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胡旭晟:中国调解传统研究──一种文化的透视

    中国传统社会曾经存在过多种特殊的司法形式,比如春秋决狱、家族司法、调解等等,而其中,调解尤其具有独树一帜的风格和意义。如果说“春秋决狱”主要是文人士子们的作为,属于雅文化或“精英文化”之列,而“家族司法”主要是乡绅耆老们的生活,属于俗文化或大众文化之列,那么“调解”(或称调处)则是文人士子与乡伸耆老们共同的事业,属于雅俗与共的主流文化之列。尽管调解的范围仅限于民事案件和轻微刑事案件,也尽管古代中国的法律条文极少提及调解,但事实上,调解构成了传统中国法律生活中最经常、最主要的内容之一(注:清代名幕汪辉祖在《佐治药言》中说:“词讼之应审者十无四五。”这即是说,“词讼”之中,十之五六付诸调解息讼,而“词讼”(即民事案件和轻微刑事案件)在任何一个社会都占据着法律纠纷的大多数。),而且,更重要的是,它是古中国最具有文化代表性和最富于文化韵味的司法形式,其内涵之丰富与深邃远非其他司法形式可比;当然,同样重要的是,调解乃是中华民族亘贯古今、最具生命力、也最为世界所注目的法律传统。 
      

一、源流  
   (一)调解的原始形式  
    我国的调解源远流长,最早可以追溯至原始社会。  
    在原始社会中,没有阶级,也没有国家和法律,但在这个人类初级的社会形态里,却有组织和秩序。人们在生产生活中也不可能完全避免矛盾和纠纷的产生,社会的存在和发展要求人们采取不同形式和方法去调整人与人之间的关系,解决彼此之间的纷争。恩格斯曾精辟地指出:“一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由各个氏族相互解决;……在多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了。”(注:《马克思恩格斯选集》第4卷,第92页。)这段话告诉我们,原始社会虽然是一个无阶级的社会,但也存在争端和纠纷;这些纠纷和争端的解决办法主要不是诉诸武力,而是靠协商调解。大致情况是,当时社会存在于人与人之间的一切争端和纠纷,通常是由当事者所在的氏族或部落互相协商解决的;部落之间的纠纷和争端,是由有关部族的首领,按照原始社会长期形成的风俗、习惯,互相协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人,则是依靠社会舆论和社会道德的力量,采取调和的办法,使其归顺,认识错误,达到平息矛盾、排除争纷、调整好相互间的关系、维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说,这就是调解的原始形式。  
   (二)调解的演变  
    进入阶级社会后,整个社会结构和人与人之间的关系发生了根本的变化,原始状态的礼也逐渐由氏族的习惯演化为具有法的性质和作用的强制性规范,原来用以区别血缘关系亲疏尊卑的礼,同时成了确定人们在国家组织中等级地位的法。随着国家和法的产生,原始的调解无论在性质上还是在形式上都发生了新的变化。  
    在奴隶社会,奴隶主阶级也把调解作为调整和改善人们相互关系,解决矛盾的一种方式,一方面建立了由国家政权机关组织、主持的调解制度,即官府调解,旨在调整奴隶主、贵族和平民间的一般民事权利义务关系;另一方面也认可和保留了平民百姓之间排难解纷的民间调解形式,初步建立了古代基层的调解制度。  
    据史料记载,周代的地方官吏中就有“调人”之设,其职能是“司万民之难而谐合之。”(注:《周礼·地官》。)所谓“调人”,就是我们今天所说的专司“谐合”、调解纠纷的人。西周中期的《@①鼎》曾记载了发生在奴隶主贵族之间的土地租赁纠纷和债务纠纷的调解案例。《@①鼎》的第二段铭文说明:民事纠纷必须到地方长官这里起诉。参与诉讼的有争执双方的代理人,有与案件无关系第三方,还有作为证人的中介人。审理带有调解的性质。胜诉的一方给第三方一些好处,并且以羊酒钱酬谢参与调解的人。春秋时期的孔子是提倡调解息讼的先驱人物,他憧憬着“必也使无讼乎”(注:《论语·颜渊》。)的社会。孔子当鲁国司寇时,竭力主张用调解方式处理家庭内部的讼争。《荀子·宥坐》记载了一件父告子的案件,孔子把人拘捕起来,但拖了三个月不判决,当父亲请求撤销诉讼时,孔子马上把儿子赦免了。  
    由此可见,在奴隶社会,无论是官方调解还是民间调解,都要依据奴隶制的法律和道德观念,与原始公社时期的调解相比,已经在性质和内容上发生了根本变化,打上了阶级社会的烙印。  
    在封建社会,调解始终是封建统治阶级推行礼治和德化教育的工具。在这个漫长的历史时期,虽然封建制法律对社会关系各主要方面都作了明确的规定,但调解不仅在民间延续不衰,而且仍为官方所重视。一般民事纠纷大都是当地里正、社长和族长仲裁或调解解决的。秦朝时期,县以下的基层组织有乡,乡设有秩、啬夫和“三老”,即农老、工老、商老,掌管封建道德“教化”,调处民间争讼。汉朝时期,调解已被作为一项诉讼制度普遍应用到处理民事纠纷上。《汉书·百官公卿表》:“乡有三老、有秩、啬夫、游缴……啬夫职听讼。”说明乡啬夫是乡级机构中民事诉讼的主管人。但“乡啬夫只调解争讼,不具有初审性质。”(注:孔庆明等编著:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版,第171页。)又据《后汉书·吴佑传》记载,吴佑在山东做官时,就主张调解。“君民有争讼者”,他往往亲自到下面了解情况,讲道理,“重相和解”,“争息”,“息讼”。唐朝乡里讼事,则先由里正、村正、坊正调解。宋代的陆九渊做官时,对争议“斟情决之”,“而多所劝释……唯不可训者,始置之法。”(注:《宋史·陆九渊传》。)元朝时,乡里设社,社长负有调解职责。明朝的乡里调解,更具有特色。每个里都定有乡约。每当会日,里长甲首与里老集合里民,讲谕法令约规。有的里设有申明亭,里长有不孝不悌或犯奸盗者,将其姓名写在亭上,以示警戒,当其改过自新后就去掉。里老对于婚户、田土等一般纠纷,有权在申明亭劝导解决,即“凡民间应有词状,许耆老里长准受于本亭剖理。”(注:《大明律集解附例》。)正因为调解有利于减少诉讼和封建统治秩序的稳定,故历代封建统治者一直很重视,直到清末制定《大清民事诉讼法典》,仍有以调解结案的规定。 
      

二、运行机制  
   (一)主体与客体  
    所谓调解,就是指当双方发生纠纷时,由第三者出面主持,依据一定的规范,用说明、教育、感化的方式进行劝解、说和,使当事人双方深明大义,互谅互让,协商解决纠纷,以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的。  
    根据上述定义,结合中国古代诉讼实践,我们认为调解运行中的主体和客体应包括这样一些内容:  
    1、主体  
    调解过程中的主体指组织、主持调解的第三者,包括自然人或团体,以及发生纠纷时要求或接受调解的当事人双方。  
    (1)第三者  
    调解过程中的第三者在开始时,是由具有崇高威信的氏族或部落首领来充当的,到阶级社会,逐渐演变为由德高望重的人以及民间自治团体、宗族、国家行政机关、司法机关等来担任调解的职能。如西周专司“谐合”的“调人”,秦汉时的“乡啬夫”,南北朝时北魏的“里长”、“里正”,元代的“社长”,清初的“里老”、“甲长”、“保正”等。这里所说的“里长”、“耆老”等都是乡里德高望重之辈或大家族之族长,或财绅。宗族等民间势力在调解息讼过程中有比官府更有利的地方,即一般婚姻家庭和继承钱债等民事问题,通常须先交由宗法家族以“家法治之”,所谓“一家之中,父兄治之;一族之间,宗子治之。”(注:顾炎武:《日知录》卷6。)当然,这些家长、宗子治家、治族的方法不外乎以家法族规为依据,以调解方式为执行手段,充分发挥调解主体的作用。  
    (2)当事人双方  
    调解过程中当事人双方的范围很广泛,可以是发生争端或纠纷的自然人之间,也可以是自然人与团体之间,团体与团体之间等,总之,当事人双方愿意选择调解方式解决彼此之间的争端或纠纷,以达到息事宁人、和睦相处的目的,因此,当事人双方必须发挥主体的举证责任,也必须履行调解协议。  
    2、客体  
    这里所说的客体是指调解所指向的对象,中国古代诉讼中调解的客体包括几乎全部民事纠纷和一部分轻微刑事案件。民事案件主要以私权利益为标的,其内容多为土地、借贷、继承、婚姻等纠纷,故习惯上又称之为“田宅户婚钱债”案件或“户婚田土案件”,此外,有关差役、赋税、水利等纠纷也属于民事案件之列,这些案件多发生在州县基层,因此也常称之为“民间细故”,在统治者看来,这些“民间细故”并不危及政权的根本,因此,国家常常把此类客体的处理移交给基层司法机关,特别是宗族,由它们调解息讼,至于斗殴、轻伤等轻微刑事纠纷也大多以调解方式解决。  
   (二)一般程序  
    诉讼程序与诉讼方式是相辅相成的。与调解方式相适应的调解一般程序是:  
    1、受理纠纷  
    调解的第一步是受理纠纷。受理纠纷的途径有两种,一是纠纷当事人主动申请调解,二是调解人主动介入纠纷的解决。当事人主动申请调解的,申请时,当事人可口头陈述,也可递交书面材料。如前述西周中期《@①鼎》铭文所载一起奴隶买卖违约争讼案,“……以限讼于井叔”。宋真宗时,同皇族有姻亲关系的人中间,发生了分财不均的诉讼,还进宫直接到皇帝面前说理。(注:详见司马光:《涑水见闻》卷7。)调解人主动介入的案子通常是影响较大,危及四邻,或者是当事人出于面子不好意思请外人来化解,在这种情况下,调解人主动前去调解,有利于纠纷的调解。如东汉人仇览作亭长时,“亭人陈元之母告元不孝,览以为教化未至,亲到元家与其母子对饮,为陈说人伦孝行,与《孝经》一卷,使诵读之。元深自痛悔,母子相向泣,元于是改行为孝子。”(注:《后汉书·循吏列传·仇览传》。)又如清嘉庆年间,顺天府宝坻县霜妇孙张氏诉故夫堂兄孙文降霸占其土地,投状县衙。知县尚未及升堂问理,原被告双方的六名亲友就主动出面调停,表示“不忍坐视”宗族因讼损及族望。于是他们先邀双方到一起评理,经过查看地契,弄清了原委,最后一切纠纷得以和解。知县也以此为乐。(注:清顺天府宝坻县刑房档案,转引自倪正茂等:《中华法苑四千年》,群众出版社1987年版,第414页。)  
    2、对当事人进行训导  
    调解不是民事诉讼的必经程序,它没有严格的调查举证、开庭审理的程序,而重在诉外和解,故调解人受理纠纷后,在着手进行调解时,一般都把对当事人的训导作为必经程序。例如,清康熙时,陆陇其任河北灵寿县知县,每审民事案件时,均传唤原告、被告到庭,训导双方说:“尔原、被非亲即故,非故即邻,平日皆情之至密者,今不过为户婚、田土、钱债细事,一时拂煮,不能忍耐,致启讼端。殊不知一讼之兴,未见曲直,而吏有纸张之费,役有饭食之需,证佐之友必须耐劳,往往所费多于所争,且守候公门,费时失业。一经官断,须有输赢,从此乡党变为讼仇,薄产化为乌有,切齿数世,悔之晚矣。”(注:吴炽昌:《续客窗前活》卷3。转引自张晋藩等:《论清代民事诉讼制度的几个问题》,《政法论坛》1992年第5期。)双方听了此番训导,往往“俱感激零涕”,“情愿”当堂作出保证,息讼止争。类似这种通过调解训导,最后以情动人,调解结案的民事案例,以宝坻县为例,就占到了整个结案率的一半之多。  
    以上是官府训导调处之一典型事例。民间调解过程中的训导则更有特色。费孝通先生在《乡土中国》(首版于1947年)中记述了他曾目睹的乡村调解过程:“……差不过每次都有一位很会说话的乡绅开口,他的公式总是把那被调解的双方都骂一顿:‘这简直是丢我们村子里脸的事!你们还不认了错,回家去。’接着教训了一番,有时竟拍起桌子来发一阵脾气。他依着他认为‘应当’的告诉他们。这一阵却极有效,双方时常就和解了。有时还得罚他们请一次客”(注:费孝通著:《乡土中国》,三联书店1985年重印版,第56页。)  
    由此可见,对当事人的训导是调解成功的不可或缺的一环。  
    3、促成当事人和解并达成调解协议  
    经过调解人的训导或开导后,当事人双方在原则问题上已经统一了认识,具备了达成调解协议的思想基础,和解就有了可能。如前述顺天府宝坻县孀妇孙张氏诉故夫堂兄孙文降霸占其地亩一案,“调解委员会”查清有争议的八亩地原系霜妇之故夫典给了堂兄孙文降,直到死时还无力赎回,调解的亲友向孙张氏说明了原委,又经过一番例行的训导之后,孙张氏自知理亏,自愿息讼。本应到此结束了,但调解的亲友们又觉得孀妇可怜,遂劝孙文降量力资助一下孤儿寡母。孙文降听了众人劝说,大发慈悲,表示“念及一脉,骨肉相关”,情愿将原告之夫出典的土地白让原告收回为业,并新立字据,表示“俟后各守各业,永无争执,均敦族好。”一场纠纷,经过调解人的劝导、调解就这样取得了圆满的结果。  
    经司法机关调解了结案子,有时原、被告双方还须具结,以表示悔过、和解、服输等。清嘉庆16年《宝坻县全宗》有如下对甘结的批文:  
    “甘结。具甘结人胡瑞,今于与甘结事,依奉结得:武宽禀身赖伊耕毁豆子争吵一案,蒙恩审讯完结,身回家安分度日,再不敢争吵滋事。所具甘结是实。 
                        嘉庆十六年元月二十四日 
                             胡瑞(画押)  
    批:准结。”(注:转引自张晋藩著:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版,第298页。)  
    此外,宝坻县档案材料中,还有“准息,附卷”;“既经尔等调理,两造均已允议,准。据票销案”等批词,均说明调解的完整程序。  
   (三)各种调解形式及相互关系  
    1、官府调解  
    官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微刑事案件的调解,是诉讼内的调解。组织主持调解的主体主要是州县官和司法机关,由于中国古代行政官员兼理司法的传统,故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。  
    自唐以来,官府调解就已产生良好的社会效果,如唐开元年间,贵乡县令韦景骏在审理一母子相讼的案件时,对当事人反复开导,并痛哭流涕地自责“教之不孚,令之罪也”,还送给他们《孝经》,于是“母子感悟,请自新,遂称慈孝”。(注:《续通志》循吏韦景骏传。)  
    官府调解息讼到清代倍受重视。康熙的《圣谕十六条》明确要求:“敦孝悌以重人伦,笃宗族以昭雍睦”,“和乡党以息争讼,……息诬告以全良善”。(注:《圣祖实录》康熙九年十月。)而州县官因为调解息讼是考察其政绩的重要指标,故对于自理案件,首先着眼于调解,调解不成时,才予以判决。乾隆时,袁枚为上元县令,“民间某娶妻甫五月诞一子,乡党姗笑之,某不能堪,以告孕后嫁诉其妇翁”。此案倍受民众关注,“翌日,集讯于庭,观者若堵墙。”而袁枚坐堂后,并没有抖出县太爷的威风开始讯问,而是“公盛服而出,向某举手贺”,致使“某色愧,俯伏座下”。经过袁枚一番谈经论道,和风细雨般劝导,最后的结局是“众即齐声附和,于是两造之疑俱释,案乃断,片言折狱,此之谓矣。”(注:伍承乔编:《清代吏治丛谈》,第265页。转引自张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1988年版,第287-288页。)  
    2、官批民调  
    官府在审理案件过程中,如认为情节轻微,不值得传讯,或认为事关亲族关系,不便公开传讯,有时即批令亲族人等加以调处,并将调处结果报告官府。如清乾隆二十五年,武定土司民那贡生死后,其遗孀安氏与唐氏相争,“各要独抚两子,掌管那家之业”,双方在亲友的支持下诉至官府,因此案牵涉面广,官府转而批示安家亲族“尔可邀请族亲,传齐头目,酌议妥协,联名具呈”最后多方议定:“安氏抚子显宗、唐氏抚子耀宗,两申氏各随子安身,不致失所。家业田产、安氏六分,唐氏四分。”调处结果上报官府后,官府又词批如下:“……既己各愿,即将田产家私妥议照四六公平均配。写立合同送赴州署钤印,发给收执管业,日后永杜争端。”(注:《安德顺等为祈天赏谁和息立嗣给照,永杜后患事》,载《武定土司档案》。)有时官府也当堂批令乡保调解,如清光绪十五年宝坻县知县章某在张立志、张洪园因五尺土地争殴的呈状上批示:“伤微事细,即自招乡保,首事妥了,毋轻涉讼”。(注:档案《顺天府全宗》107号,转引自张晋藩:《清朝法制史》,法律出版社1994年版,第57页。)这种官批民调形式,具有半官方性质,也是一种常见的有效形式,乡保如调解成功,则请求销案;调解不成,则需要禀复说明两造不愿私休,由官府提讯一干人证。 
    3、民间调解  
    民间调解的形式由来久远,具体方式是争讼者找亲邻、族、乡保解决,不达官府;或者有一方已告官,乡里抢先调解成功,即请求销案,泯纠纷于乡村族里之中,前者如前引费孝通先生在《乡土中国》中所述一例,后者如前述清宝坻县民孙张氏诉孙文降霜占土地之一案例。  
    与官府调解相反,民间调解是诉讼外调解,明清时称为“私休”,清代民间调解的主要形式有宗族调解和乡邻调解,而以宗族调解最为普遍。族内纠纷一般先由族长剖决是非,不得轻易告官涉讼,如安徽桐城《祝氏宗谱》规定:“族众有争竞者,必先鸣户尊、房长理处,不得遽兴讼端,倘有倚分逼挟侍符欺弱及遇事挑唆者,除户长禀首外,家规惩治。”江西南昌《魏氏宗谱》也规定:“族中有口角小愤及田土差役帐目等项,必须先径投族众剖决是非,不得径往府县诳告滋蔓。”由此可见,民间发生的大量民事纠纷,在告官兴讼之前,往往在家族内部经族长调处化解了。  
    这种民间调解,一方面是民间宗族、村社、宗教等为了维护自己团体的体面而采取的主动积极的行动,另一方面则是出于朝廷及各级官府的有意鼓励,同时,也常由于争讼者自己也希望这样体面地终讼而主动要求民间势力调解的结果。(注:范忠信、郑定、詹学农:《情理法与中国人》,中国人民大学出版社1992年版,第191页。)  
    4、相互关系  
    官府调解、官批民调与民间调解是中国古代最主要的三种调解形式,都受到历代统治者的重视。  
    官府调解的主体是各级司法行政官员,是诉讼内的调解,带有一定的强制性,虽然法律并没有规定官府调解是必经程序,但在具体司法实践中,它仍具有“优先性”,即司法行政官员基于政绩考核指标的考虑,对自理案件的审理必定是先着眼于调解,调解不成,才予以判决。另外,根据档案材料,在当事人“所请”息讼的甘结中,双方都声明自己是“依奉结得”,即遵命和息。  
    官批民调介于官府调解与民间调解之间,具有半官方性质,是堂上堂下相结合的形式,案件诉至堂上,堂上批令堂下调解,堂下经亲族乡邻调解后,再回到堂上具结,官府有时还加派差役协同乡保“秉公处理”,调解后回禀县衙销案,可谓官府和乡邻的力量一体动员,为调解息讼而努力。 
    民间调解的主体主要是乡绅、里正、里长、族长、宗正等人,与官府调解不同的是,它是诉讼外调解,不具备诉讼性质。其形式多种多样,没有法定的程序,因各地乡情风俗习惯而异,因调解人的身份地位而异,或祠堂公所,或田头村舍,只要能使纠纷平息,什么样的形式都是可以的。它取代官府的决讼功能,是一种相当和缓、体面的调解息讼方式。  
    但是,无论是官府调解还是官批民调,抑或是民间调解,都需要严格遵循以下原则:  
    第一,调解的范围是民事案件和轻微的刑事案件,超出此范围即为法律所不许。  
    第二,都是在国家权力机构的制约下进行,尽管具体的主持人有别,但都是由统治阶级所掌握的政权组织主持的。  
    第三,都是以统治阶级的法律和伦理道德规范为准绳,故依法调解与依礼调解不仅不矛盾,而且是互相补充的。  
    所以,官府调解、官批民调与民间调解是把堂上的审判和堂下的和解结合在一起,并且充分调动了各种社会力量参与调解息讼,“在和解息讼的温情纱幕下,掩盖着严酷的阶级压迫实质。”(注:陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度》,群众出版社1984年版,第140页。) 
      

三、原则与精神  
    中国传统社会的调解,不论是民间调解,还是官批民调或官府调处,尽管形式各样、程序不一,但无不贯穿着大致相同的原则和精神,其中之要者有:“息事宁人”(或曰“息讼”)原则,道德教化原则以及和谐精神。  
   (一)“息事宁人”原则  
   “息事宁人”是古代调解的首要原则,也是其首要的直接目标。对于调解者们来说,他们的主要目的并不是明断是非,而是平息争端,将大事化小、小事化了,以防矛盾扩大,影响社会安定。清道光年间,宝坻县厚俗里马营庄陈六的妻子李氏(年仅十六岁)因“不能做重活”以及不堪婆母和丈夫的“终日折磨打骂”而离家出走。陈家状告到官,知县传齐陈、李两家找回李氏,即予调处。公婆表示:“素日打骂是有的,并不折磨,以后好好教导。小的猜疑(儿媳)被人拐逃,是错了,不该混告。”陈六亦表示:“小的将李氏领回教训,并不折磨”。李氏也不得不表明态度:“现情愿跟公公回家,听公公、婆婆、男人教训,不敢有违。”在公婆、丈夫、妻子三方表示服从调处之后,各自具结销案。(注:《顺天府全宗》档案99号,一史馆藏。)其“甘结”自然全部出自官代书之手,然而李氏真的心甘情愿么?她以后是否真的不再被打骂?对于官府来说,这些都不重要,重要的是,经过调解,一场家庭纠纷平息了,一个分裂的家庭又“团圆”(但未必“和睦”)了。  
    事实上,古时调解(不论民间还是官府),所谓“息事宁人”,多半是混淆是非的“和稀泥”。对此,清代名幕汪辉祖曾有一番解说:“勤于听断善矣。然有不必过分皂白可归和睦者,则莫如亲友之调处。盖听断以法,而调处以情。法则泾渭不可不分,情则是非不妨稍措。……或自矜明察,不准息销,似非安人之道。”(注:[清]汪辉祖:《学治臆说·断案不如息案》。着重号系引者所加。)这里的“调处以情”不就是“不分皂白”、“是非稍措”的和稀泥么?而现实中的调解往往正是如此。清代姚一如任成都守时,有兄弟争产成讼。开庭前,一绅士前来拜谒姚太守,馈金六千两,嘱其袒护兄长,姚佯许之。及开庭,两造到堂,该绅士亦在侧。姚乃谓其兄弟二人曰:“尔系同胞,为手足;我虽官长,究属外人,与其以金援我,何如一家相让!今金俱在,尔等自思。兄有亏还尔六千金,弟有亏受此六千金,俱可无讼”,兄弟“两人感悟,投地饮泣”。姚又对那绅士训斥道:“尔系伊家至戚,昆季奈何分彼此而辄上下其手?平时不能劝导,又欲宵行嘱托,陷我于不义。今他弟兄已和好,以后稍有龌龊,即惟尔是问!”(注:详见[清]诸晦香:《明斋小识》。)在这里,姚一如拒贿金不失清官之誉,但兄弟争产总有是非应辨,然而此案的调处却不加辨析。这不是在和稀泥么?更有甚者,有的司法官为了息事宁人,还不惜自我解囊来“平此两造”。清同治年间,蒯子范任长州知州,有人状告婶母因借贷未成而打人,蒯知州验得原告伤甚轻微。便婉言相劝:你贫苦人家,婶母还来借贷,说明她更穷苦,一旦升堂审讯,不仅婶母受累,你也须在县城守候,衙门胥吏差役索钱是现在之急,田地荒芜是将来之苦,何必为一时之气而绝两家生计?说罢便赏原告两千文钱,让其回家,其人感泣而去。(注:详见[清]蒯德模编:《吴中判牍》。)在此案中,法官的做法虽不无可取之处,然同样是不管是非曲直,但求息事宁人。  
   (二)道德教化原则  
    古代调解的另一重要原则是道德教化,这也是最重要的调处方法。中国传统社会里官吏办案的第一原则就是:“人有争讼,必(先)谕以理,启其良心,俾悟而止”。(注:《金华黄先生文集·叶府君碑》。)这是因为,古人认为讼之根源在于道德堕落,故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化,不仅“谕以理”,而且“以道譬之”,即使用通俗易懂的方式向老百姓宣讲纲常道德之原理,使其品德由卑劣变高尚,以促其良心自觉、自省、自责,从而止讼。在古人看来,这是正本清源之法,因而,儒家经典、诗文对于此道阐发、宣扬得最多,历代司法官们调处息讼也基本不离此道,而古时的那些贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。前述东汉著名循吏仇览作“亭长”时所办陈元之母告元不孝一案,仇览便认为是“教化未至”,故“亲到元家……为陈说人伦孝行,与《孝经》一卷,使诵读之。”(注:《后汉书·循吏列传·仇览传》。着重号系引者所加。)同样的画面在后世的司法实践中不断地重复出现。唐朝开元年间循吏韦景骏调处母子相讼一案时不但对当事人反复开导,并痛哭流涕地自责“教之不孚,令之罪也”,而且还送给他们《孝经》诵读,终使“母子感悟,请自新,遂称慈孝”。(注:《续通志·循吏韦景骏传》。) 
    以道德教化来调处息讼,这在中国古代不仅事例极多,不胜枚举,而且是一般司法官吏的办案原则。东汉时,“鲁恭为中牟令,专以德化为理,不为刑罚”,其教化所至,当事人“皆退而自责,辍耕相让。”(注:《后汉书·鲁恭传》。着重号系引者所加。)宋代思想家陆九渊知荆门军时,百姓有争讼,每多方劝说。尤其对于父子兄弟之间的纠纷,他总是以儒家“纲常礼教”来开导、启发,最后往往使他们感动得自己撕掉状子,重归于好。(注:详见《宋史·陆九渊传》。)为了达到教化息讼的目的,有的司法官们还常常花样百出,各使妙招。清代康熙年间,陆陇其任某地知县,有兄弟二人为争财产相讼至县衙,这位陆知县根本不按正常诉讼程序审讯,而是“不言其产之如何分配,及谁曲谁直,但令兄弟互呼”,“此唤弟弟,彼唤哥哥”,“未及五十声,已各泪下沾襟,自愿息讼。”(注:《陆稼书(陇其)判读·兄弟争产之妙判》。)“令兄弟互呼”,实是促其醒悟兄“友”(爱护)弟“悌”(敬重)之儒家伦理,从而以此调处息讼。同时,儒家的纲常伦理还广泛地溶入到各地的乡规民约、家法族规之中,成为基层民间调解纷争的准则。  
   (三)总的原则、方法与精神  
    总之,中国的调解传统,其总的原则和方法无非是“动之以情”、“晓之以理”。所谓“动之以情”(或如汪辉祖所称“调处以情”),乃是以亲情、人情去打动双方当事人,使之忘却是非曲直,从而达到“息事宁人”之目的。由于中国传统社会实乃“熟人社会”,“亲情”、“人情”充斥于各种人际关系之中,故“动之以情”往往最为有效。历代朝廷非但不反对,反而鼓励民间社会调处争讼(包括已诉至官府的争讼),其主要原因亦在于此,因为“乡党耳目之下,必得其情;州县案牍之间,未必尽得其情。是在民所处,较在官所断为更允矣。”(注:[清]徐栋辑:《牧令书》卷十七,《乡民和事是古义》。)所谓“晓之以理”,即以儒家纲常伦理进行劝导,使当事人“重义轻利”,甚至“见义忘利”,从而不再为财货“细故”而相争讼,以达“道德教化”、安分守己之目的。历代官府调处与民间调解往往并不依法而为,其主要原因亦在于此。所以有学者认为,“对于生活在专制权力下的从事小农自然经济的人民来说,调处息讼培养的不是‘公民的法律意识’,而是传统的道德伦理观念。”(注:郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第225页。)而儒家伦理道德也恰恰是古代调解的指导思想和根本精神。  
    除以上主要原则之外,中国古代的调解还贯穿着一些其他的原则,比如调处优先原则、强制调处原则以及堂下堂下相结合的原则等等。(注:郑秦:《清代司法审判制度研究》,第218-220页。)尽管古代法律并未规定调处息讼是必经程序,但各地家法族规都通常规定须先经家族调处,然后才可告官;而州县自理案件的审理必定是先着眼于调解;只有实在无法“和解”方才加以判决。同时,州县的调处往往并不以当事人自愿为条件,而主要体现着官府“息讼”之意图,故多半带有强制性,即使是当事人吁请息讼的“甘结”也须申明是“依奉结得”,显属“遵命和息”。为了促成和解,州县官们有时还采取“不准”状(即不受理)之法,迫使兴讼者考虑官府意图,与对方和解。州县官受理“词讼”之后,调处息讼常常是堂上堂下相互结合,或者是州县官认为事属细微,不必在堂上调处,乃批令乡里亲族调解(即所谓“官批民调”),有时还加派差役协助,调处后再回禀县衙销案;或者是当堂不能和解,则命堂下亲族乡邻调解,然后再回到堂上具结,从而体现出官府与族邻、社会精英与乡绅耆老共同努力调处息讼的原则和精神。  
    最后必须指出的是,从以上分析中可以看出,不管采用何种调解方式,也不管是“动之以情”还是“晓之以理”,中国传统社会的调解无不贯彻着“和乡党以息争讼”、“明礼让以厚风俗”(注:康熙《圣谕十六条》,载《圣祖实录》康熙九年十月癸已。)的精神,贯彻着中国传统诉讼文化的最高价值导向——“和谐”精神与“无讼”理想。 
      

四、理论与观念基础  
    作为一种长久的文化传统,调解在中国古代决不是一个孤立的文化现象。假如没有强大的理论体系和社会观念作为基石,调解绝不可能如此普遍而深入地发展开来,更不可能成为文人士子与乡绅耆老们共同的事业,并踏入雅俗与共的主流文化之列。从上文的分析中可以看出,调解的内在精神和原则其实主要是如下四点:一是讲折衷,倡调和,尚中庸;二是重道德轻法律,重人心人情轻制度;三是重义轻利;四是求“不争”、“无争”之人生哲学。倘若以此为基点再进行考察,我们就会发现,从理论层面来看,中国古代的调解传统以孔子“仁学”体系为坚实基础,董仲舒以后的“德主刑辅”正统政治法律理论更为之提供了强有力的支撑点,而主张“无为而治”的道家理论也同样为之提供了支持;从观念层面来看,调解乃是中国古代以“和”为美的古典审美意识与“和为贵”的传统社会观念在法律(诉讼)领域的折光。  
   (一)理论基础  
    从表面看,历史上似乎无人为调解大张旗鼓地鸣锣开道,其实,早在西周,周公的“礼治”学说就以其对“礼”和“德”的崇尚为它埋下了伏笔。周公提出并加以推行的“礼治”以“亲亲”、“尊尊”为基本原则,其“明德慎罚”思想强调劝民为善,重视道德教化,这些均融入了后世调解的精神和原则之中。  
    以西周礼制和周公思想为基础,孔子建构了自己庞大的“仁”学理论体系,该思想体系以“血缘基础”、“心理原则”、“人道主义”和“个体人格”为其四大要素,(注:详见李泽厚:《中国古代思想史论》“孔子再评价”一文,人民出版社1986年版。下文关于孔子“仁”学体系前三大要素的分析主要参考了该书第16-33页的观点。)其中的“血缘基础”、“心理原则”和“人道主义”正构成了后世“调解”传统的主要支柱(当然,“调解”的实际效果也往往取决于调解者的“个体人格”),而由此衍化出来的“中庸”之道与重德轻刑和重教化思想更为调解提供了直接的依据和原则。  
    众所周知,“复礼”是孔子的人生目标,他讲“仁”是为了解释“礼”、维护“礼”,而“礼”是以血缘为基础、以等级为特征的氏族统治体系,孔子将“孝”“悌”作为“仁”的基础,把“亲亲尊尊”作为“仁”的标准,这不过是在思想上缩影式地反映了“礼治”这一古老的历史事实,在这里,孔子实际上是把“礼”的氏族血缘关系和历史传统转化为“仁”这样一种意识形态上的自觉主张。并对这种起着社会结构作用的血缘亲属关系(注:恩格斯说:“亲属关系在一切蒙昧民族和野蛮民族的社会制度中起着决定作用。”(《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第24页。))做出明朗的政治学解释,使它摆脱特定氏族社会的历史限制,强调它具有普遍和长久的社会学的含义和作用。仁学体系的这一理论要素具有重要意义,因为这一“血缘基础”使得后世中国的各种政治法律制度及其现实运作(包括司法)都必须格外地重视亲属关系和伦理亲情;所谓“调处以情”,其理论依据正在于此。  
    西周的“礼”原本是一套对个体成员具有外在约束力的规范体系,其中既包含着道德规范,也包含着后世所谓的“法律”。在春秋时期对“礼”的各种解说中,孔子的解释最为独特,并且意义也最为深远。比如,他在解释“三年之丧”时,便将这一传统礼制直接归结为亲子之爱的生活情理,(注:详见《论语·阳货》“宰我问三年之丧”。)从而把“礼”的基础直接诉之于心理依靠。这样,孔子既把整套“礼”的血缘本质规定为“孝悌”,又将“孝悌”建筑在日常亲子之爱上,这就把“礼”以及“仪”从外在的规范约束,解说成人心的内在要求,将原来的僵硬的强制规定,提升为生活的自觉理念,从而使伦理规范与心理欲求溶为一体。“礼”由于取得了这种心理学的内在依据而人性化了。孔子的这一“心理原则”在孟子“仁政”理论中又被发扬而推至极端,并终于成为古代儒学中占主导地位的“内圣”传统。而这种贯穿于古代中国正统意识形态中的“心理原则”一方面固然重视将社会的外在规范转化为个体的内在自觉,但另一方面也导致了对个体内在心理的过份重视与对社会外在规范(特别是法律)的轻视和忽略,从而使得中国传统社会往往将社会关系的调整更多地诉诸人心,而非求于法律制度。“调解”正是在这种理论背景下产生的一种重人心感应、轻制度(法律)规范的文化机制。  
    孔子的“仁”学体系在政治方面要求以血缘宗法为基础,在整个社会建立一种既有严格的等级秩序,又具有某种“博爱”精神的人道关系。这样,他就必然强调全社会上下左右、尊卑长幼之间的秩序、团结、和睦、互助和协调。这种原始的“人道主义”乃是孔子仁学的外在方面,也正因为如此,孔子才绝少摆出一副狰狞的面目。《论语》中的大量论述清楚地表明,孔子的政治主张是,一方面极力维护周礼的上下尊卑等级秩序,另一方面又强调这一体制中所留存的原始民主和原始人道主义,坚决反对过份的压迫和过份的暴力。而这也就是他所谓的“中庸”之道。孔子的“中庸”,实质就是要求在保存原始民主和人道的温情脉脉的周礼体制之下进行阶级统治。正是从这里出发,孔子阐述了他极其温和的政治法律思想,包括重视教化,反对“不教而杀”,以及重德轻刑等等主张。正是这种珍惜原始民主、看重人际温情、强调中庸和睦的仁学理论,不仅使中国古代始终保存着“仁政”的理想和“仁道”的诉讼原则,而且也始终滋润着独具风采的“调解”传统,因为,相比较于官老爷们高高在上、断然判决来说,调解(不管是乡邻亲族调解,还是州县官们亲自调解)总要显得更富于原始民主和人际温情,也更为社会大众所喜爱。  
    总之,正是以孔子“仁学”体系为坚实基础,“调解”这一既富于原始民主精神,又直接诉之于亲情和心灵的温和手段,才于中国古代化解社会纠纷时获得了强大的生命力。而孔子理论体系中所包含的“道(导)之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”(注:《论语·为政》。)的重教化与重德轻刑主张,到董仲舒以后更加理论化、系统化,并上升为在法律领域居统治地位的“德主刑辅”学说,这对于以“合情合理”、“合道道德”(而非“合乎法律”)为首要标准的调解无疑是个极大的支持。  
    除儒家学说之外,道家思想作为中国传统文化的另一重要主干也同样给予了“调解”以理论上的支持和促进,特别是道家的人生哲学在崇尚淡泊、宁静的同时主张“和之以是非”,并强调“不争”、“居下”、“取后”、“以屈求伸”、“以退为进”,其社会政治哲学主张“处无为之事,行不言之教”(注:《老子》第2章。),强调“我无为,而民自化,我好静,而民自正”,(注:《老子》第57章。)并反对人定法,反对“人为物役”等等,这些都对古代中国的调解,尤其是对有关当事者的心理和态度,产生了深刻影响。  
   (二)观念基础  
    从观念层面来看,调解即“和解”,它的基石乃是古代中国独特的“和”的观念,包括传统社会对于“和”的独特理解,以及由此产生的以“和”为美的审美观念与“和为贵”的社会意识。  
    由于古代中国社会生产和社会结构的狭小、简单等等特殊的历史条件,传统社会的“和”观念极大地强调对立面的均衡统一,而把均衡的打破以及对立面的互相矛盾和冲突视为应予竭力避免的灾难,由此,调和与折中矛盾便成为古代中国人最基本的生活理念;也多少是因为这一原因,“和”在中国古代的观念世界里有着格外的重要性:它既是美与艺术的理想,又是社会与政治的理想,而这两者又是相互贯通、相互结合的。  
    美学史界的研究表明,在中国古代哲学和美学中,“和”的观念最为典型地体现了中国“古典美”的理想,这种理想曾经支配了中国艺术发展的漫长时期;而以“和”为美,实质上就是对合规律性与合目的性的统一这一美的本质的朴素认识(注:详见李泽厚、刘纲纪:《中国美学史》第一卷第二章第一节,中国社会科学出版社1984年版。)。但中国古代这一审美观念的独特之处在于,它的“和”不只是涉及美的外在感性形式,而且更强调了其所具有的社会伦理道德的意义。早在春秋初期,单穆公、州鸠和晏婴等人提出艺术之“和”时,就曾指出“和”与人内心的精神状态,以至国家的政治状况均有密切联系;后世论“和”者亦无不带有某种道德比附的说教色彩。这种传统使得古代中国高度强调美与善的统一,使得“和”不仅成为美与艺术之理想,而且成为社会与政治之理想(即所谓“政通人和”是也),并且相互贯通;也使得古代审美观念对矛盾和冲突的排斥与厌弃直接涉及政治法律领域,并导致对调和与折中的推崇和追求;还使得以“和”为美与以“和为贵”、审美观念与社会意识既互为因果又彼此强化,甚至相互融通,从而共同促进传统文化(包括调解与无讼)的发展。  
    上述“和”的审美观念和社会意识在孔子仁学体系中发展为“中庸”之道。就其社会伦理涵义而言,孔子的“中庸”原则要求在保存原始民主和人道的温情脉脉的周礼体制下进行政治统治。在这里,孔子看到了统治者与被统治者之间——类推于“诉讼”则是双方当事人之间——所存在的尖锐矛盾,但他要求使矛盾的双方处于和谐的统一之中。每一方都不片面突出而压倒另一方,双方的发展都有其适当的限度而不致破坏均衡统一。这正是中国古代“和”观念的真谛所在,也恰恰是传统“调解”机制的内在原理。所以,孔子特别强调“中”,强调不“过”又非“不及”,运用刑罚也同样如此。(注:《论语·子路》:“礼乐不兴,则刑罚不中,刑罚不中,则民无所措手足。”)这里的“中”同样包涵不“过”又非“不及”的美学意蕴。在孔子看来,“中庸”原则的实现,使社会生活中种种互相矛盾的事物和谐统一起来,从而达到一种均衡,这是其政治学的最高追求。于孔子而言,美是离不开这一原则的,违背了“中庸”或破坏了和谐与均衡,就不会有美;故《论语·学而》曰:“礼之用,和为贵,先王之道斯为美”,审美评价不仅直接深入社会政治领域,并且“先王之道”之所以美,也正在于它能通过“礼”的功用使社会臻于和谐统一。而这种和谐统一的实现,便就是“中庸”原则的实现。“和为贵”一语之所以在中国社会具有广泛的影响力和长久的生命力,恐怕也主要应归功于其所蕴藏的美学内涵与“和谐”理想境界。  
    既然整体社会的和谐统一是美的,而对均衡的破坏以及事物对立面的相互矛盾和冲突则是应当竭力避免的,这就难怪孔子要提出“无讼”的理想,而民众要视“诉讼”(打官司)为灾难了。因为,就其本质而言,“诉讼”恰是对立双方(原告与被告)的相互矛盾和冲突,正是对均衡与和谐的打破。抑或说,诉讼之发生,虽则有其自身的逻辑与必然,因而具有合规律性,但于社会来说,却是对和谐统一的破坏,因之不具有(严格地说是违背了)合目的性。所以,在中国古人的审美观念中,“诉讼”不仅是不美,而且恰恰是对美的破坏,是“丑”的表现(用老百姓的说话是“丢丑”或“现丑”);反之,消除了纷争和刑杀、实现了高度和谐与统一的“无讼”境界(如果降低一点标准,那也包括经调处而“息讼”)则才是美的体现。  
    然而,尽管诉讼的发生或纠纷的出现被视为是对美(“和”)的破坏,但它们有时又似乎并不以人的意志为转移,正如人们所说:“自生民以来莫不有讼也。讼也者,事势所必趋也,人情之所断不能免也。传曰:(有)饮食必有讼。”(注:[清]崔述:《无闻集·讼论》。)既然已经出现,那就得尽力消除,这也是“和”的需要。至于消除之手段,最佳者自然还是莫过于体现着“和”的“调解”(或称“和解”)了。最初是民间调解,企盼将纷争化解于成讼之先,不讼而能和解,那也是美事一桩,这是官方鼓励民间调处或“官批民调”的重要考虑之一。但有些纷争终究化解不去,而非诉诸官府不可,当然,“和”的精神与原则是无论如何也不能放弃的,于是又有了法庭调解。倘若遇上个“认真”的父母官,法庭调解达半年乃至数年之久的也是常有的。总之,不到一切希望全无,不会诉诸法律和判决。在古人看来,调解作为一种化解纠纷的社会机制,既能促使各方当事人较为“合理”地解决矛盾,又能最大限度地保证当事人不因此而伤害感情(即所谓“不伤和气”);在这里,是非对错的计较常常是第二位的,人际关系的“和谐”才是首要的考虑。调解这种“特殊的司法”就是在这种“和”的独特观念背景之下在中国长盛不衰,并发展为一种文化传统的。直至20世纪下半叶,中国社会千千万万民间调解人员最强大的动力和理由恐怕依然是“和为贵”之类的古老观念。这也或多或少地表明,调解这种由中立的第三者通过协调与说服来化解纷争和诉讼的传统恰恰凝聚着传统中国对社会和谐与人际温情的追求。 
      

五、深层文化背景  
    严格说来,中国古代独特的“和”的观念(尤其是以“和”为美与以“和为贵”的社会意识)已经属于“调解”传统的深层文化背景了,只不过,这里要着重阐述的,乃是古代调解的社会心理基础和社会根由。而通过分析,我们发现,从心理层面来看,调解以中国古代法观念的偏狭为基础,蕴涵着对法制(尤其是“诉讼”)的厌弃心理、抗拒心理和对伦理道德的崇敬心理、依赖心理;从社会根由来看,调解乃是原始宗法氏族血缘关系在中国古代长期延续的结果。  
   (一)社会心理背景  
    众所周知,中国古代法通常都是作为一种阶级镇压的手段和赤裸裸的暴力工具而出现,在社会功能上几乎仅限于“刑”。这从法家的法律主张中看得最为清楚。法家开山祖李悝在编纂古代中国(目前所知)第一部法典《法经》时,其指导思想是“王者之政莫急于盗贼”(后世历朝立法的指导思想也大致如此),而其中所着重强调的,正是“刑”,是惩罚,是暴力,是阶级统治。后来商鞅、韩非等法家代表人物谈论法律时,他们所展示出来的仍然是对“禁”的突出,对义务的强调和对暴力统治的关注。不但法家如此,其他各家也不例外。儒家虽系法家的坚决反对者,但它与法家的分歧只是“法律”在治国中的具体位置和作用大小,两家关于法律内涵和本质的基本理解则是始终相通的。即便是最为出世的道家,他们在描述法律时,也无不是使用“赏罚”、“盗贼”、“治之末”、“窃”、“诛”一类的字眼,从而显露出法即为刑的基本理念。《说文解字》称“法者,刑也”,这恐怕是道出了中华民族在古代社会的一种共识。当这种源于社会现实的偏狭的法观念与孔孟主流文化相遇时(二者其实原本共生、共存于同一文化母体之中),人们从心理情感上厌弃和拒斥法律就势不可免。  
    在孔子(及其后继者)的观念中,法与“刑”合而为一,常常与赤裸裸的暴力镇压相联,因而难免染上几股血腥味;可他的“仁学”体系却偏偏带有浓厚的原始民主性和人道主义色彩,其“中庸”之道使得他强烈反对残酷的、赤裸裸的暴力与镇压;他所向往的乃是一种既具有严格的等级秩序,但又极富于人情味的温情脉脉的阶级统治。由此,孔子以及后世儒家主流排斥“法律”,向往“刑措不用”乃是可想而知的。而道家(尤其是庄子)从保全人的自然本性出发批判法律最为激烈,主张抛弃法律也最为坚决,这种对待法律的态度与儒家可谓殊途同归。儒道之间相反相补、相辅相成的“互补律”深深地支配着中国传统法律文化的主流,在这种主流文化影响下,人们习惯于将“法”等同于“刑”,而“刑”又与“罪”和“监狱”(或者“坐牢”)有着内在的必然联系,于是,民众在心理上便自然地生出对“法”与官府和“诉讼”的厌弃和抗拒,作为中国传统诉讼文化之重要的价值取向,古代中国的“厌讼”、“贱讼”之诉讼心理正由此而产生,并从反面对人们的“调解”(和解)倾向起着推波助澜的作用。  
    而在人们厌弃和拒斥法律与诉讼的同时,另一方面则是对伦理道德的崇敬和依赖。在孔、孟、荀等儒学大师那里,礼义道德有着与法律(“刑”)绝然不同的形象和地位,所谓“礼之用,和为贵,先王之道斯为美”,(注:《论语·学而》。)所谓“道(导)之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”(注:《论语·为政》。着重号系引者所加。)如此等等,其抑扬褒贬之情溢于言表。非但如此,礼义道德还是人之为人,或者说是人区别于禽兽的本质所在。(注:儒家有关这方面的论述很多,这里仅举几例。《孟子·滕文公上》:“人之有道也。饱食暖衣、逸居而无教,则近于禽兽。……教以人伦:……。”《孟子·离娄下》:“人之所以异于禽兽者几希,庶民去之,君子存之。舜明于庶物,察于人伦,由仁义行,非行仁义也”。《荀子·非相》:“人之所以为人何也?曰:以其有辨也。”《荀子·王制》:“水火有气而无生,草木有生而无知,禽兽有知而无义;人有气、有生、有知并且有义,故最为天下贵也。”(着重号系引者所加)。)正是基于这种对人本质的道德化界定,一方面,中国人对于“人心”和“人性”始终充满信任,“人之初,性本善”一语的广泛流传即是明证;另一方面,当时的人们大多认为,一个社会“刑措不用”,一个人远离法律和诉讼,那都是道德高尚的表现,但是,倘若人没有礼义道德,那就“近于禽兽”了,伦理道德在中国古代正因此而获得了根本的重要性。有关这类的道理,中国历代儒士讲得既多且滥,在这种强大而长久的宣传攻势之下,就连一般民众也往往将道德视为安身立命之本,以做道德完人为人生理想,从而生发出对伦理道德的崇敬心理和依赖心理,并在日常的生活中重道德义务的践履,而轻国家法律的遵守。因此,在古代中国人的心理天平上,一边是对法律和诉讼的厌弃,另一边则是对道德与和谐的向往,孰轻孰重,可想而知。这种社会心理又势必影响社会现实,其结果,人们耻于将纠纷诉诸司法,而更多地求助于自我解决,求助于情理和道德;再加上“家丑不可外扬”、“屈死不告状”、“宁可‘私了’不愿‘官了’”等等其他各种社会心理的影响,调解传统已然是呼之欲出了。  
    但更进一步的问题在于,假如说调解传统的缘起在于古中国视“法”为刑和暴力的法观念、法心理,在于社会上下对于道德和人心的过份崇敬和信赖,在于广大民众对于血缘亲情的过份依恋,在于主流文化中那种极其独特而又极其发达的“和”观念,那么,凡此种种,这一切又因何而起?也许,对这一深层次问题的思考需要溯及中国远古“国家”的产生,以及传统中国的社会根基。  
   (二)深层社会根基  
    文化史的研究表明,在中国远古时代,“国家”的产生并非以宗法氏族组织的瓦解为代价,相反,旧的氏族组织与新的国家形态融合为一,国家权力严格说来并不表现为凌驾于全社会之上的公共权力,而仅仅是氏族之间赤裸裸的强力征服与暴力镇压。国家施行强力统治的手段则是“内行刀锯,外用甲兵”:对外征战以刀兵相加,是为大刑;对内镇压以刀锯鞭扑,是为中刑、薄刑。《夏刑》、《汤刑》、《九刑》等等均成为当时各朝各代全部法律的总称决非偶然。而国家与法产生的途径不仅决定了国家的组织方式,同时也规定了法的社会功能,并进而制约着人们的法观念、法心理。 
    然而,在中国奴隶制国家的发展中,真正重要的还是对原始氏族公社传统的继承和延续。特别是在西周,以周公为代表的统治者们自觉利用原始氏族公社的传统和风习来缓和阶级矛盾,大行宗法礼制,这无疑适应了当时尚不足以彻底打破氏族公社制度的生产力状况,既保护和推动了生产力的发展,又存留了氏族社会某些优良的传统风习,从而创造出灿烂的周代文明,但另一方面,这种政治策略也极大地妨碍了古中国去彻底摧毁原始氏族传统的束缚,以获得如古希腊奴隶社会那样的充分发展。不过,从总体上看,西周文化既为奴隶主统治服务,又洋溢着某些原始氏族社会中自然生发的民主和人道精神,这于古代国人自有无穷的魅力,孔子的仁学体系便是直接承继这一文化而建构起来的。    
    按照氏族血缘关系组织起来的西周社会具有某些对后世影响极深的显著特征:首先,人与人的关系不仅仅是统治与服从的关系,同时还是一种与氏族血缘相联系的伦理道德上的情感关系,而且两者须臾不可分离;伦理道德原则由此而成为人际关系的最高准则。其次,个体与社会的关系被认为在本质上是统一的,因此,人与人之间应当建立起和谐的关系(与此同时,由于商代对“神”的畏惧崇拜已被“人”所冲淡,因而人与自然的统一也开始得到肯定)。第三,与阶级统治融为一体的氏族血缘关系有着相当的狭隘性和等级性,它限制着“个人”的发展,尤其阻碍了个人“权利”观念的生长。  
   上述特点在很大程度上由自然经济所派生,更为古中国长期延续的自然经济所强化,它们深刻地影响着先秦以及后世中国文化(包括诉讼文化)的发展。比如,在法律文化领域,与夏商法律思想专重刑杀、不重德教不同,西周所强调的是“明德慎罚”和“礼治”。后世儒家反对“法治”和刑杀,主张“德治”和教化;历代统治者以“德主刑辅”作为立法、司法的指导思想,等等,都渊源于此。更重要的是,从这样一种传统里导衍出重道德轻法律、重人情轻制度、重调解轻判决、以及“重义轻利”之类,那都是很自然的事情。而在哲学和美学领域,它则使得先秦的观念从一开始就以强调人与自然、个体与社会的统一(“和”)作为前提,力求从这种统一(“和”)之中寻求美与善,从而孕育出发达的以“和”为美、以“和”为贵之社会文化观念。  
    周平王东迁洛邑以后,古中国的奴隶主统治渐趋崩溃,礼治思想亦遭非难,一切都呈现出大变革的景象。然而,在动荡之后,古中国仍然是一农业社会,家族依然承担着特殊的职能,全社会仍旧实行着普遍的等级身份制度,根本性的东西都没有变,尤其是原始氏族血缘关系由于没有经历类似希腊航海活动的那种瓦解冲击因而长久地流传后世,只不过,先秦的宗法制到秦汉变为宗族制,至明清又演为家族制,虽然形态各异,但基本结构与基本精神一直不变,以致于中国人至今仍习惯于以血缘而非地缘(法律在本质上是地缘的)来确定公民的身份。  
    总之,在历经春秋战国的动荡之后,古中国依然不得不直接承续青铜时代的文化传统,尤其是西周所极力推崇的伦理道德原则更支配了后世的政治法律实践,而“家”始终是中国传统社会的核心组织,“国”也不过是“家”的放大,并由皇帝这个大家长以及各级“父母官”们来实行“父权制”管理。“家”基于自然(主要是血缘)关系而组成,维系自然的基本价值正是“和”与“安”。所以,在中国人的价值观里,和谐与安宁是正道,矛盾与冲突则属变道,“息事宁人”、以“和为贵”乃是最基本的人生哲学;解决争端的最佳手段是和解,和睦与调解在观念之中优于诉讼与判决。 
      

六、简评  
    通过上文的分析我们获知:调解在中国有着深厚的历史文化背景,中国人视其为“传家宝”实在顺理成章;而西方社会尽管也曾有过调解的历史,却终因缺乏坚实的社会文化基础而无以成为一种长久的传统,但是,于中国人而言,调解绝不仅仅是一种历史的沉淀和传统中的事实,它更与当今中国社会息息相关。穿过历史的面纱与现实的纷繁,我们可以透视出调解的悲与喜。  
    人们时常感到困惑:富于法治传统的西方社会自20世纪以来为何纷纷热衷于调解?现代中国有关调解的法律规定可谓完备,然而司法实践中调解的弊端却也不少。另一方面,法律界对调解所表现出来的热情始终不衰。这些现象需要人们冷静地思索。  
   (一)调解充分体现着中华民族的价值追求,它是人类合目的性的需要  
    正如上文所述,在建构仁学体系时,孔子要求整个社会以血缘宗法为基础,保存、建立一种既有严格等级秩序又具有某种“博爱”精神的人道关系。其“中庸”之道实质上也不过是在企求一种保存了原始民主和人道的温情脉脉的阶级统治,这可视为中国古人的政治理想和价值追求。而调解既是上述价值的一个体现,又是实现理想的一种途径。当庄子抗议“人为物役”、发出人类历史上最早的反异化呼声时,调解所蕴涵的原始人道、民主精神与亲情风味就更显出可贵的价值;特别是当人们在调解与弥漫着血腥味的“法”(刑)之间面临选择时,天平的倾斜无疑不可避免。无论如何,人类对自身的价值和目的应当有清醒的认识。而从历史发展的经验与教训中,人类得到的启示是:当社会朝着新的阶段进化时,我们的确应该为自己创造一个富于人情味的温情脉脉的生活环境。如果说,这一目标于西方社会还只是一种现实的追求,那么,对中华民族而言,它却早已存在于既往的传统之中了。当西方社会沉浸在对“法”的崇拜之中,将一切诉之于一种硬性的、冷冰冰的外在行为规范时,中华民族则更多地关注于一种柔性的、富于温情的规范(法)外途径,并谋求人际关系的和谐。因此,当西方社会经过数百年的世态炎凉和法的“奴役”之后发现另有洞天时,它们不得不为“东方经验”所折服。更何况调解还有“大化小、小化了”的预防功能和“消化”功能,这对于西方司法界堆案如山的瘤疾不啻是一齐稀世良药。中国人的自豪里既有情感的因素,也有理性的思考。可以预言,在人类未来的历史发展中,调解必将得到高扬。  
   (二)历史的困惑与现实的思考  
    但是,历史毕竟留下了它的种种困惑与遗憾:在社会政治问题上诉诸人心而非求于制度,诉诸道德而非求于法律,这是中国古代政治法律(包括司法)的最大特色,难道不也是其最大悲剧所在?和谐的终极根源在于事物内部对立面的矛盾,一个民族若片面强调与追求“和”,而轻视与鄙弃造就和谐的矛盾与冲突,这不仅在哲学上是一大缺陷,而且不利于民族的健康发展!法观念的偏狭会束缚法制的全面发展,对法制与诉讼的厌弃心理和抗拒心理会损害法律的尊严,对伦理道德的过于倚重则会阻碍人们对法的信仰!历史证明,原始氏族血缘关系瓦解得彻底与否,是对各民族发展影响极大的分岔点;一种文明能否生发出发达的契约观念、权利观念、法治观念、民主观念也与之密切相关;而这些观念正是现代社会健康发展的前提条件。对调解的现实思考不应脱离上述种种问题。  
    自20世纪中叶以来,我国在调解的规范化方面取得了很大的成功,以致于今日的调解仅就法律规定而言几乎已无懈可击。然而,对法律制度的考察与评价,不应脱离社会环境。就调解而论,一方面,作为历史文化传统的积淀,它深含着种种陈旧的心理和观念;另一方面,我们的民众少受现代观念的冲击,种种旧的法观念和法心理还有广阔的温床,它甚至是当今社会环境的构成部分。两方面结合之下,“一伙粗暴的事实谋杀一个美丽的理论”的生活悲剧便有了演出的可能,至少,我们寄予调解的种种希望能否实现令人怀疑。而作为社会观念的调解与司法外的调解,则更是传统法观念与法心理的堡垒。另就调解的本质属性而言,其弹性太大,“自由”度过高,与作为“准则”的法律在本质上相悖,其适用范围应受限制。判决与调解应是原则性与灵活性的关系。主张“调解为主”(或“着重调解”)是一种失误,而以调解结案率作为衡量法官水平的重要尺度更是失误!任何事物均有其历史的阶段性,任何社会都基于特定的历史条件而进行选择。20世纪以来西方社会热衷于调解是由于它们有着完全不同于当今中国的社会背景。 
    因此,我们认为:当历史进入21世纪之后,中国社会的首要任务应是高扬法的权威,树立民众对法的信仰;过份地强调调解,不利于法律制度的完善,不利于社会观念(尤其是法观念)的转变,从根本上讲,不利于现代法治的健康发展。

 
更新日期:2010/3/28
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