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张晋藩:中国古代国情背景下的司法制度

 
       中国古代是以农业立国的、以儒家学说为主导的、统一多民族的专制主义国家。在四千多年的法制发展过程中,司法制度达到了相当完备的程度,形成了与国情因素密切相关的特色与发展的规律性。
       中国古代是以农业立国的、以儒家学说为主导的、统一多民族的专制主义国家。固有的国情因素决定着国家的各项政治制度、法律制度的建设,其中也包括司法制度。
       中国是法制文明发达最早的国家之一,在四千多年的法制发展过程中,司法制度达到了相当完备的程度,形成了与国情因素密切相关的特色与发展的规律性。
一、司法与农本主义的国策
       自商鞅变法奖励耕战以后,农本主义便成为历代奉行的国策,而中国所处的内陆性的地理环境又为农本主义政策的实施提供了客观条件。在中国古代立法中,保护与管理农业生产一直是重要的内容。出土的公元前四世纪的《秦律•田律》规定:“春二月,毋敢伐材木山林及雍(壅)堤水。不夏月,毋敢夜草为灰,取生荔、麛(卵)鷇,毋毒鱼鳖,置穽罔(网),到七月而纵之。唯不幸死而伐绾(棺)享(椁)者,是不用时。邑之紤(近)皂及它禁苑者,麛时毋敢将犬以之田。百姓犬入禁苑中而不追兽及捕兽者,勿敢杀追兽及捕兽者,杀之。河(呵)禁所杀犬,皆完入公;其它禁苑杀者,食其肉而入皮。”
       此外,《秦律》中“仓律”、“厩苑律”也有农业管理方面的立法。
       正如春夏之季重农时,“毋作大事”一样,非刑事案件司法机关不受理诉讼。《礼记•月令》所载:“仲春之月,……命有司,省囹圄,去桎梏,毋肆掠,止狱讼。”这可以说是后世“务限”法的渊薮。早在唐《杂令》中便规定:“诸诉田宅、婚姻、债负,起十月一日,至三月三十日检校,以外不合。若先有文案,交相侵夺者,不在此例。”至宋代,《宋刑统•户律》特设“婚田入务”门,并引唐《杂令》,并附“参详”:“所有论竞田宅、婚姻、债负之类,取十月一日以后,许官司受理,至正月三十日住接词状,三月三十日以前断遣须毕,如未毕,具停滞刑狱事由闻奏。如是交相侵夺及诸般词讼,但不干田农人户者,所在官司随时受理断遣,不拘上件月日之限。”可见宋代于农历每年二月初一开始“入务”,至九月三十日“出务”,在务限期内不得受理民事诉讼,以免妨碍农事。
至清代,《大清律例》关于务限的规定更为具体:“每年自四月初一日至七月三十日,时正农忙,……其一应户婚、田土等细事,一概不准受理。自八月初一以后,方许听断。若农忙期内受理细事者,该督抚指名题参。”但《大清律例》“条例”也作出以下变通规定:“州县审理词讼,遇有两造俱属农民,关系丈量踏勘有妨耕作者,如在农忙期内,准其详明上司,照例展限至八月再行审断。”在非放告期内,“若查勘水利界址等事,现涉争讼清理稍迟必致有妨农务者,即令各州县亲赴该处审断速结……。”
       此外,如发生抢亲、赖婚、强娶、田地界址、买卖未明等纠纷,“若不及早审理,必致有争夺之事”,影响社会秩序,则不受“受理期间的限制”。因此凡告“婚姻、田宅等事不受理者,各减犯人罪二等,并罪止杖八十。受财者计赃,以枉法从重论”。同时也禁止州县官于隆冬岁暮之际,“照农忙之例,停讼展限……违者照例揭参”。
二、司法与专制主义的政治制度
       自秦始皇统一六国便建立了封建专制主义的政治制度,皇帝居于至高无上的地位,握有最高的司法权,史载,秦始皇“躬操文墨、昼断狱、夜理书,自程决事,日悬石之一”。为协助秦始皇行使最高司法权,“狱吏得亲幸”。为确保司法公正,始皇三十四年(前213年),曾“适治狱吏不直者,筑长城及南越地”。
       秦以后历代皇帝均严格控制最高的司法权与死刑的最后裁决权。除皇帝外,朝廷中的行政高官也握有不等的司法权,明清参与九卿会审的大员多为行政官员,而九卿会审却是死刑复核的最后程序。地方州县临民之官,既是行政长官也是司法长官,二者合二而一。
       中国古代司法与行政不分是由专制主义的政治制度决定的。司法权依附于行政权的结果,总体上丧失了应有的独立性,也没有专职的职业法官。明清时期的刑名幕吏只不过是长官的佐治,而非司法官员。
       需要指出皇帝虽然掌握死刑的决定权,但因事关社会安定亦颇为慎重。以清朝为例,康熙二十二年康熙帝曾就秋审下谕:“人命事关重大……情有可原,即开生路。”康熙四十年康熙帝在诏书中再次表露了他对秋审的重视和对刑部的批评:“朕详阅秋审重案,字句多误,廷臣竟未察出一二,刑部尤为不慎,其议罚之。”雍正三年五月二十七日雍正帝在上谕中自称:“临御以来,钦恤刑狱,每遇法司奏谳,必再三复核,惟恐稍有未协。”乾隆十四年乾隆帝下谕,改秋审三复奏为一复奏。
       由于司法是否公正关系到社会的安定,因此历代均借助监察机关进行必要的司法监察。 早在秦统一后便于郡设置专职监察官——郡御史,驻郡监郡。唐朝御史台设监察御史,作为皇帝耳目之司,派出巡按地方,而以纠视刑狱列为首要职责。由唐迄清所颁布的监察法规中,司法监察均为核心内容。
       除监察御史执行司法监察外,在司法运作机制中所推行的“狱司推鞫,法司检断,各有司存,所以防奸”,也起着相互制衡、相互监督的作用。
       在封建专制主义的政治体制下,重公权轻私权,司法以维护君权和国家统治为首要任务,对于民间的财产纠纷则视为“细事”、“细故”。因此统治者着意思考的是制定打击危害君权和国家统治的刑法,以消弭各种犯罪;至于民事法律,除国家制定必要的条款外,更多的是赋予形式多样、流行宽广且具有一定权威性的习惯法以调整民事纠纷的功能,藉以保证社会的有序。重刑轻民的传统在司法制度中的体现,就是建立了以执掌刑法为主要职责的司法机关,确立了以“慎刑”为中心的司法原则,完善了处理刑事案件的诉讼程序与审判制度,刊印了注释刑律与刑事诉讼律的律学著作。至于民事诉讼则多以调处取代审判。
三、司法与统一多民族的国家构成
      中国自秦汉以来便形成了统一多民族的国家,少数民族聚居地区或少数民族与汉族杂居地区的法律纠纷,多采取因俗而治的司法原则。至唐朝在总结治理突厥、回纥、铁勒、契丹、吐蕃、南诏、羌、吐谷浑以及西南、西北、南方各少数民族经验的基础上,形成了“诸化外人,同类相犯者,各依本俗法,异类相犯者,以法律论”的条款,律疏中特别注明:“‘化外人’谓蕃夷之国,别立君长者,各有风俗,制法不同。其有同类自相犯者,须问本国之制,依其俗法断之。”由此开创了在统一多民族国家中,不同的民族在司法活动中可以适用本民族法律的先河,其影响极为深远。
清朝是统一多民族国家高度发展时期,民族立法取得了超越历代的成就,成为清朝法律体系中的重要组成部分,清朝的司法制度也突出地反映了统一多民族国家的国情。
       以蒙古地区为例,早在顺康之际便于理藩院之下设立了理刑清吏司,“承办内扎萨克六盟、外扎萨克各部落、盛京、吉林、黑龙江、察哈尔、归化城等处蒙古命盗案件,兼核缉逃限期,咨行各处缉拿内外寺庙喇嘛并太仆寺牧丁逃逸等事。”
       根据理藩院则例,蒙古地区建立了特定的司法体制。如有关钱债、牲畜、水草牧地、户籍、婚姻等民事案件,先由扎萨克审理,扎萨克不能决,则上报盟长共同审理。若扎萨克判断不公正,当事人可向盟长呈诉,扎萨克、盟长俱不能决,可将全案上交理藩院。如扎萨克与盟长均判断不公,亦准当事人赴京师向理藩院呈诉。凡清廷派驻有司官的旗,则由司官会扎萨克共同审办。蒙古内属者之案,由司官审拟之后,再听将军、都统、大臣复核。蒙古人与其他边民发生之案,由扎萨克、司官与地方州县官会审,再由将军、都统、大臣与总督、巡抚复核。凡内蒙古的案件由热河都统、察哈尔都统、盛京将军等与地方督抚复核;外蒙古的案件由乌里雅苏台将军复核。凡罪至发遣者,先报理藩院,再由理藩院会同刑部判决。死罪则由理藩院会三法司定谳,分别立决、监候。秋审时,蒙古斩绞监候人犯由刑部分送招册,九卿会同理藩院议奏,理藩院尚书、侍郎均参加秋审大典。
       在审判中以罚代刑和“入誓”,最能反映蒙古地区司法的特点。以罚代刑是根据案情轻重罚以不等数量的牲畜,或“三”、或“五”、或“七”、或“九”。无力交纳者以鞭折赎。
      “入誓”源于蒙古习惯法,“凡不招承应死重罪,无证佐,可疑之犯令其发誓”,即由当事人用头顶佛经宣誓,保证所言所供真实可靠,如以后发觉虚假之处,加重判罪。“凡案犯斩、绞、发遣以及应罚牲畜等罪,如临时未经破案,事后经官访出或被人告发到案,案情确凿,而本犯坚不承认,事涉疑似者入誓。如肯入誓,仍令该管旗佐领等加具保结,不肯入誓者,即照访出、告发案情科罪。”凡不敢入誓者,则认为犯罪属实。“凡台吉应罚牲畜,称无力完交者,由该管旗章京入誓完结,其蒙古官员以下照例折鞭发落。”“应入誓之人,系已、未管旗王、贝勒、贝子、公、额驸及扎萨克台吉等,免其本身入誓,由该管旗章京入誓。台吉、塔布囊官员等仍令本身入誓。”
       对蒙古地区的法律适用原则,《理藩院则例》规定,凡办理蒙古案件,如蒙古例所未备者,准照大清律办理。蒙古处分例无专条准咨取吏、兵、刑等部则例比照引用。
       清初,汉人在蒙古地区犯法,依大清律办理;蒙古人在汉人辖区犯法,依蒙古例办理。但随着蒙汉混居日益普遍,继续适用属人主义的原则已不能涵盖复杂的犯罪现象,遂对蒙古地区蒙汉共同犯罪的处罚进行了补充规定:
       (1)蒙古民人互相偷窃。乾隆十四年六月上谕:“理藩院奏请更定民人行窃蒙古律文甚是。向来蒙古与民人互相偷窃治罪之案,定例原未周详。蒙古行窃,从重治罪者,盖因蒙古居住,并无墙垣防卫,易于被窃,是以从重定拟。若民人在蒙古地方,偷窃蒙古牲畜,其易于行窃,与蒙古何异。现今蒙古偷窃民人牲畜,治以重罪,而民人偷窃蒙古牲畜,从轻杖责发落,殊未平允,况窃匪巧诈。蒙古因见民人治罪甚轻,或贿令民人承认者有之,民人或教令蒙古行窃,而代为承认者有之。凡在蒙古地方行窃之民人,理应照蒙古律治罪。如谓新定例不无过重,则蒙古之窃蒙古,照蒙古例。蒙古之窃汉人,照汉人例,始为允当。但蒙古地方辽阔,部落蕃孳,俱赖牲畜度日,不严加治罪,何所底止。今将汉人之窃汉人,仍照汉人例;汉人之窃蒙古,照蒙古律,则窃盗自必渐少,而立法亦属平允。著照理藩院所奏,将律文更定。即行文沿边驻割界连蒙古地方之督、抚、将军等。令其通行晓谕。嗣后民人有在蒙古地方行窃者,即照现定律文,从重治罪。”
       (2)蒙古民人共同盗劫。嘉庆二十三年二月:“谕内阁,向来蒙古风气淳朴,遇有过犯情节,本不甚重,是以蒙古条例较刑律为轻。近来内地无赖游民,潜赴蒙古地方,引诱蒙古人肆行不法,盗劫之案日多。嗣后蒙古人犯事,如无民人在内者,仍照蒙古例办理。若案内有一民人,均照刑律问拟。著理藩院通行传谕各蒙古部落。俾知儆戒。”
       (3)蒙古伙同民人抢劫。刑部奏定:“蒙古抢劫之案有民人在内者,请先令承审官分别是劫是抢,照刑例强盗各条、及抢夺拦抢各条,分别治罪。似此引例纷繁,转滋淆混,正所谓科条既备,民多伪态,无所措手足矣。嗣后蒙古地方抢劫案件,如俱系蒙古人,专用蒙古例;俱系民人,专用刑律;如蒙古与民人夥同抢劫,核其罪名,蒙古例重于刑律者,蒙古与民人俱照蒙古例问拟;刑律重于蒙古例,蒙古与民人俱照刑律问拟。著为令。”
       (4)道光二十年(1840)又定,蒙古人在汉人辖区犯罪,照大清律例办理;汉人在蒙古地区犯罪,适用蒙古条例,体现了属地主义原则。由属人主义向属地主义转化反映了蒙汉杂居与相互往来日益加强的时代特点。
        上述因族因俗制宜的司法原则不仅适用于蒙古地区,也适用于回疆与西藏。根据《回疆则例》,普通刑事诉讼,以固有的伯克官为第一审级。涉及婚姻、继承、家庭、债务等民事案件和轻微的刑事案件,由清真寺阿訇调解。“回俗阿訇为掌教之人,凡回子家务及口角、争讼事件,全凭阿訇一言剖断,回子无不遵依”。
        西藏地区则由固有的噶伦、宗本执行一审的司法权。但为确保朝廷对司法权的控制,以巩固统一多民族国家。《回疆则例》规定:参赞大臣为第二审级,是清朝在回疆的最高审判机关,主要复审地方重要刑事案件。伊犁将军为第三审级,有权再次审理和复核回疆地区重要刑案。西藏地区则强调驻藏大臣对西藏民刑案件的最高审判权。根据《钦定藏内善后章程二十九条》,“卫藏唐古忒番民争讼,分别罚赎。将多寡数目造册,呈驻藏大臣存案。如有应议罪名,总须禀明驻藏大臣核拟办事。其查抄家产之例,除婪索赃数过多应禀明驻藏大臣酌办外,其余公私罪凭公处治,严禁私议查抄。”
四、司法与血缘地缘关系
       中国古代是宗法社会,在宗法血缘纽带的紧密约束下,尊祖敬宗的观念受到重视,是维护宗族的精神力量。聚族而居则是宗法血缘关系的内在要求,由此而形成了数量众多的大家族和宗族,成为社会稳定的共同体。
       唐宋以来在较大的家族中多制订家法族规,成为规范族人的行为准则。家法族规的宗旨与内容,不外孝顺父母、尊敬长上、友爱兄弟、和睦相处、遵守国法、缴纳课赋等等,因此国家承认家法族规的合法性,是国法的补充形式。族内发生纠纷一般先由族长剖决是非,不得轻易告官涉讼。安徽桐城《祝氏宗谱》规定:“族众有争竞者,必先鸣户尊、房长理处,不得遽兴讼端,倘有倚分逼挟侍符欺弱及遇事挑唆者,除户长禀首外,家规惩治。”江西南昌《魏氏宗谱》也规定:“族内有口角小愤及田土差役帐目等项,必须先经投族众剖决是非,不得径往府县诳告滋蔓。”
      除血缘关系外,在封闭式的小农经济与政治环境中,形成了安土重迁、和睦相处的乡村社会的地缘关系。早在儒家经典《春秋左传•隐公六年》中就有“亲仁善邻,国之宝也”的记载。从政治治理的角度看,要达到一个有序的和谐社会,自然离不开百姓居住生活的和睦相处。《春秋左传•僖公十三年》说:“救灾恤邻,道也。行道有福。”宋理学家王豫《蕉窗日记》有云:“治家严,家乃和;居乡恕,乡乃睦。”
       雍正帝曾对康熙帝“圣谕十六条”加以逐条解释,写成万余字的《圣谕广训》,于雍正二年(1724年)二月颁布全国,其中“和乡党以息争讼”专条,表达了和解的价值。
       正是稳定的血缘地缘关系,造成了司法中调处息讼的盛行。
       调处息讼早在秦汉时期便适用于民事诉讼。至唐代调解蔚然成风,高宗时元让以太子右内率府长史任岗还乡,“乡人有所争讼,不诣州县,皆就(元)让决焉”。由于调处息讼具有良好的社会效果,因此在清朝受到最高统治者的倡导。从顺治的《圣谕六条》、康熙的《圣谕十六条》,到雍正的《圣谕广训》,都含有“和乡党以息争讼”的内容。
       清代的调处制度,可以分为州县调处与民间调处两大类。州县调处是在州县官主持下对民事案件及轻微刑事案件的调处,是诉讼内调处,带有一定的强制性。根据档案材料,在当事人“吁请”息讼中,双方都申明“依奉结得”,即遵命和息。州县官还通过“不准”状的办法,促成双方和解,所谓“善批者可以解释诬妄于讼起之初”。
       由于调处息讼是州县官的政绩和“大计”(考察地方官)的重要指标,因此州县官对于自理案件,首先着眼于调处,调处不成时,才予以审决。康熙时陆陇其任河北灵寿县知县,每审民事案件,则传唤原告、被告到庭,劝导双方:“尔原被(告)非亲即故,非故即邻,平日皆情之至密者,今不过为户婚、田土、钱债细事,一时拂意,不能忍耐,致启讼端。殊不知一讼之兴,未见曲直,而吏有纸张之费,役有饭食之需,证佐之友必须酬劳,往往所费多于所争,且守候公门,费时失业。一经官断,须有输赢,从此乡党变为讼仇,薄产化为乌有,切齿数世,悔之晚矣”。
       除州县官当堂调处外,民间调处是诉讼外调处,其主要形式有宗族调处、乡邻调处及基层组织调处,而以宗族调处最为普遍。
       以血缘关系为基础的宗族内纠纷一般先由族长剖决是非,不得轻易告官涉讼。民间发生的大量民事纠纷,在告官兴讼之前,往往在家族内部经由族长调处化解。但由于宗族内部成员在身份上有严格的尊卑之分,又有远近亲疏的支派之别,特别是门房的人丁财势有强弱,嫡庶之间法定的权力有高下,因此族内成员在接受调处时,往往因其在族内的地位而处于不平等的状态,既无法抵制族长的意志干预,又不得不忍受某种偏袒。如一味坚持己见,则会被斥为目无尊长,因此宗族调处也带有某种强迫性。
       至于乡邻调处,植根于悠久的、强固的地缘关系,因此一旦发生争讼,也可以起到一定的作用。
       清代调处,经过漫长的发展过程,形成了一套严整的规则。如调处的范围是民事案件和轻微的刑事案件,超出此范围即为法律所不允许;调处是在国家权力机构的制约下进行的,通过诉讼外的调处,调动了各种社会力量投入到调处息讼中来。凡参与调处的乡邻、宗族,都要本着息讼止争、利国利民的目的,不得借机挑讼,从中渔利;调处的基本依据是国法,由于清代民事法律渊源的多样性,使得经常因事、因人制宜选用民事法律渊源,但与国法相悖的家法、乡规、民约,都是无效的,因此,尽管调处盛行,却并没有影响法律的统一适用。
       清朝通行的灵活多样的调处,确实起到了和息争讼、减轻讼累、有利生产的作用。但调处重在息事宁人,是适应封闭的小农经济基础与悠久的血缘地缘关系的产物,而且受到儒家“无讼”论的长久影响,以至民事案件重在息讼,忽略查明纠纷的事实真相,分清责任。而又常常借势压服一方,损害了当事人的正当权益。更有甚者,每当调处不成,当事人坚持告官审理时,便被指斥为“刁民妄滋兴讼成习”,轻则训诫,重则板责,然后再审。由此在民间滋长了普遍的畏讼、厌讼心理,缺乏依法保护自己权益的法律意识。
       在儒家文化的影响下,古代的司法制度强调“为政刑辅”“明得慎罚”,认为“以德化天下”兼“明刑制具以齐之”才能使国家长治久安。在司法中,由于人本思想影响,提倡慎罚、恤刑;重视人命、死刑复核;尤其对老弱妇残等社会弱势群体恤刑的法律规定,这种鲜明的人文关怀,是世界法制史上所少有的……
五、司法与儒家文化
       春秋战国时期百家争鸣、诸说并存,至汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”,儒家学说占据统治地位。在儒家文化影响下的古代司法制度,具有以下特点:
      (一)以德礼为指导思想,法、理、情三者统一。
       孔子曾说“礼乐不兴,则刑罚不中,刑罚不中则民无所措手足”。尤其强调“为政以德”,至汉代“明德慎罚”、“德主刑辅”已成为立法与司法的指导原则。《唐律疏议》进而将德礼与刑罚界定为“本”、“用”关系,并以自然现象比喻其相互关联密不可分:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相需而成者也。”德礼侧重于预防犯罪,即导民向善,所谓“禁于将然”之前;刑罚侧重于惩罚犯罪,即禁人为非,所谓“禁于已然之后”。明初朱元璋以严法酷刑治天下,虽收到一时之效,却并未能杜绝犯罪。至洪武三十年大明律成,积三十年的统治经验终于总结出“朕仿古为治,明礼以导民,定律以绳顽”的道理,强调“礼乐者治平之膏梁,刑政者救弊之药石”,唯有“以德化天下”,兼“明刑制具以齐之”,才能使国家长治久安。
       汉唐以降,司法实践中多“于礼以为出入”,实即据法、准理、原情,此三者的统一,成为评判司法的重要价值取向。据法即以国家制定法为审判的基本依据;准理即准三纲伦常之道理,此理经过宋儒宣扬成为天理;原情即符合社会成员共同认同的价值观念,亦即世情。在司法中以理为导向,以情为立足点,可使法律义务与社会义务相统一,减少执行法律的阻力,实现明刑弼教的目标。
       (二)以人为本,恤刑、慎刑
       人本思想萌发于周初,经孔子传承,创立了“仁者,爱人”的学说,充分肯定了人的价值和尊严,并以“仁”作为调整人际关系的基本准则,成为具有特殊历史意义的人本哲学和法文化的精髓。人本主义是五千年中华法制文明的原动力,其在司法中的表现是:
       1.慎罚、恤刑
       周初在总结商亡历史教训的基础上,提出了“明德慎罚”的治国方略。所谓慎罚,就是不“乱罚无罪、杀无辜”,以免“怨有同,是丛于厥身”。历代开明之君皆以省刑慎罚为施政的主要措施。
与慎罚相联系的是对老幼妇残弱势群体的恤刑。唐律规定:“诸年七十以上,十五以下及废疾……收赎。”“八十以上,十岁以下及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请。盗及伤人者,亦收赎。”“九十以上,七岁以下,虽有死罪,不加刑。”“妇人犯流者,亦留住,流二千里决杖六十,一等加二十,俱役三年。”年七十以上,十五以下及废疾者被判流刑,只流遣到服役之处,而不居作。“妇人犯死罪,怀孕,当决者,听产后一百日乃行刑。”
       另据《唐令拾遗》“残”分为三类:“诸一目盲、两耳聋、手无二指、足无三指、手足无大拇指、秃疮无发、久漏下重;大瘿瘇,如此之类,皆为残疾。痴痖、侏儒、腰脊折、一肢废,如此之类,皆为废疾。恶疾、癫狂、两肢废、两目盲,如此之类,皆为笃疾。”凡废疾、笃疾犯罪或听收赎,或奏闻取旨。以《大清律例》为例:“凡年七十以上,十五以下,及废疾,犯流罪以下,收赎。八十以上、十岁以下,及笃疾,犯杀人应死者,议拟奏闻,取自上裁。盗及伤人者,亦收赎,余皆勿论。九十以上、七岁以下,虽有死罪,不加刑。”“凡老幼及废疾犯罪,律该收赎者,若例该枷号,一体放免;应得杖罪仍令收赎。”“凡犯罪时虽未老疾,而事发时老疾者,依老疾论。”
       中国古代对老幼妇残等社会弱势群体恤刑的法律规定是一贯的、相互传承的,它反映了扶助老幼妇残的民族精神,蕴含着鲜明的人文关怀,体现了刑法中的人道主义原则。这些传统的、历史悠久的法律规定,是世界法制史上所少有的。
       2.重视人命,死刑复核
       儒家认为“人者万物之灵,” “天地之性人为贵。”因此理政、司法务在减少死刑,贞观律与隋律相比,死罪减少九十二条,为史家所称道。隋文帝时鉴于地方州郡县滥用死刑,激化社会矛盾,故而规定:“诸州囚有处死,不得驰驿行决”;“诸州死罪不得便决,悉移大理案覆,事尽然后上省奏裁”,从此将死刑的执行权收归朝廷,由皇帝亲自掌握,成为一项定制。
        不仅如此,死刑案犯于执行前须经复核程序,擅自执行者治罪。《唐律疏议•断狱》:死刑“奏画已讫,应行刑者,皆三复奏讫,然始下决”,“不待复奏报下而决者,流二千里。”后又改三复奏为五复奏,并下诏:“自今门下复理,有据法合死而情有可宥者,宜录状奏。”由于唐初采取了重民命、慎刑罚、援法治等一系列措施,造就了贞观之治的盛世。唐以后,宋元明清各朝基本沿袭唐制。清朝死刑执行前实行秋审会审制,对于保护人命、纠正错案起到了一定的作用。乾隆三十年湖南官犯饶佺,以回护己过被判处死刑,但浙江省知府黄象震也以承审回护判处军台效力,二者同罪异罚,对此乾隆皇帝“急谕湖南巡抚将饶暂停处决,令刑部查明两案情节不同,始行明谕处分。”嘉庆七年秋审时拟将广东斗殴杀人犯姚得辉,由“缓决”改判“情实”,援引乾隆十八年“一命必有一抵之旨”为据。对此嘉庆帝御批如下:“一命一抵原指械斗等案而言,至寻常斗殴,各毙各命,自当酌情理之平,分别实缓,若拘泥‘一命必有一抵’之语,则是秋谳囚徒,凡杀伤毙命之案,将尽行问拟情实,可不必有缓决一项,有是理乎,命仍照原拟入缓。”
        在儒家经典中,中和是最高的道德标准,达到“致中和”的境界就会产生“天地位焉,万物育焉”的神秘效果。中和表现在司法上含有执法公平、准确、宽猛合于法度之意。在儒家思想主导下的古代司法,是理性化的司法,从未受到宗教的控制。中国古代的司法远离宗教的控制,是立足现世充满理性的。
       (三)法致中和,宽猛相济
《礼记•中庸》:“喜怒哀乐之未发,谓之中,发而皆中节,谓之和,中也者,天下之大本也,和也者,天下之达道也,致中和,天地位焉,万物育焉。”可见,在儒家经典中,中和是最高的道德标准,达到“致中和”的境界就会产生“天地位焉,万物育焉”的神秘效果。中和表现在司法上含有执法公平、准确、宽猛合于法度之意。《荀子•王制篇》说:“故公平者,职之衡也,中和者,听之绳也。”杨倞注曰:“中和,谓宽猛得中也。”“听”泛指处理政事、执法断案,所谓“以五声听狱讼”。为使法“致中和”,必先兴礼乐,孔子说:“礼乐不兴,则刑罚不中”,又说:“政宽则民慢,慢则纠之以猛;猛则民残,残则施之以宽,宽以济猛,猛以济宽,政是以和。”汉时董仲舒还运用阴阳五行之说,阐明刑罚不中所带来的后果:“刑罚不中,则生邪气,邪气积于下,怨恶蓄于上,上下不和,则阴阳缪盭而妖孽生矣,此灾异所缘而起也。”法致中和的理念,对于执法断狱的制度建构,司法官的责任要求,以及权力制衡的监察法制,都具有重要影响。
       法致中和,除追求人际和谐、社会和谐之外,还探求人与自然的和谐。儒家提出的“天地之大德曰生”,天地“以生为道”,表明作为个体的人,是和生生不息的自然界联系在一起的。儒家通过“天人合德”的论述,进一步阐明了人与自然和谐的伦理道德基础。宋儒张载强调“儒者则因明致诚,因诚致明,故天人合一”。他所说“穷天人之际,穹古今之变”,就在于如何建立自然与人的和谐关系。
       中国古代“则天立法”、“则天行刑”,并根据春、夏、秋、冬四时的变化,施行庆、赏、刑、罚。“庆为春、赏为夏、罚为秋、刑为冬,庆赏刑罚之不可不具也,如春夏秋冬之不可不备也。”凡此都旨在使司法顺阴阳、则五行、合天时,达到与自然的和谐。
       (四)摆脱宗教的理性审判
        在儒家思想主导下的古代司法,是理性化的司法,从未受到宗教的控制。夏商时期虽以“天”、“天命”的舆论辩护其统治的合法性,但只是原始的天道观,并不具备宗教的含义。商朝统治者还把对天、神的崇拜,与对王室祖先的崇拜联系在一起,鼓吹天帝是王的祖宗神,王是天帝的嫡系子孙,使神权和王权合二为一,神权被世俗化了。可见商朝的天道观是为王所垄断并为王权的专制统治服务的,是和广大群众相脱离的,不是群众信仰的宗教。
       商朝灭亡以后,继商而起的周朝统治者,针锋相对地提出“天命靡常”,“天不可信”,只有拥有“懿德”、“正德”之君,才能“匍有四方”。所谓“皇天无亲,惟德是辅”,“周之代商”就是“以德配天”的结果,从而将敬德与敬天联系起来。由此天的神秘色彩被进一步冲淡。特别是从商亡的历史中深切感悟到民的力量,强调“人无于水监,当于民监”。把敬德与保民联系在一起,标志着周统治者的天道观更多地向着人事倾斜,天与人进一步合一,显露出民为邦本的统治端倪。
        春秋战国时期,“礼崩乐坏”的社会大变动,突显了民心向背对于国家兴衰所起的决定性作用,“国将兴,听于民,将亡,听于神”。至子产执政时,提出“天道远,人道迩,非所及也,何以知之?”的著名论断,把人从以德配天的思维方式中解脱出来,激发了人的理性自觉。
        作为儒家创始人的孔子不仅“不语怪力乱神”,而且明确表示“敬鬼神而远之”,“未能事人,焉能事鬼,未知生,焉知死。”显示了孔子所注重的是对现实社会的人伦关怀,而不是对彼岸世界的“终极关怀”的宗教性质的探究。
        东汉兴起的道教与输入的佛教,都是巩固专制主义政治统治的重要工具,一旦宗教的势力膨胀威胁到政治统治时,统治者立即采取坚决打击措施。唐武宗的灭佛行动和康熙年间禁西洋人在中国行教,就是明证。
       中国古代的司法远离宗教的控制,是立足现世充满理性的。
       为了实施法律的功能,离不开执法的官僚群体。故治法与治吏并重,治法侧重于立法,治吏侧重于司法,二者不可分割;为使官吏做到缘法断罪,首要条件是知法明法;治吏的标准与基本要求是援法断罪;为治吏援法,历代还通过立法明确司法官应负的法律责任与违法制裁……
六、治吏援法
        孟子有云:“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”为了实施法律的功能,离不开执法的官僚群体。故治法与治吏并重,治法侧重于立法,治吏侧重于司法,二者不可分割。荀子不仅是礼与法统一论者,也是法与吏的统一论者,他提出的“有治人无治法”,是从总结历史经验教训得出的结论。他举例说:“羿之法非亡也,而羿不世中;禹之法犹存,而夏不世王。故法不能独立,类不能自行;得其人则存,失其人则亡。”正是从法不能离人而立、离人而行,法律的效能依靠良吏司法才得以实现,因此他进而论证“君子者,法之原也”,“君子者,治之原也”。如有君子即使法有不至,职有不通,仍可“其有法者以法行,无法者以类推”,“则法虽省,足以遍矣”。如无君子“则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。”“故有良法而乱者,有之矣;有君子而乱者,自古及今,未尝闻也。”认为荀子只是人治论者是对荀子思想片面的理解,他是重人执法论而不是简单的人治论。后世的思想家结合更丰富的历史经验与教训发挥了荀子的观点。唐白居易说:“虽有贞观之法,苟无贞观之吏,欲其刑善,无乃难乎?”宋王安石说:“理天下之财者法,守天下之法者吏也,吏不良则有法而莫守;法不善则有财而莫理。”被人誉为平生以法绳天下的明张居正,从多年从政的实践中体会到“盖天下之事,不难于立法,而难于法之必行。”
       为使官吏做到缘法断罪,首要条件是知法明法。出土《秦简》中便以是否明法律令,作为区分良吏恶吏的标准。汉时朝廷为培养司法官后备人才,于太学中设律博士。隋唐科举中设明法科,宋时倡言读书读律蔚然成风,所谓“君子读书不读律,致君尧舜终无术”。明清时期,虽以八股取士,但律典中专设讲读律令条,规定:“凡国家律令,参酌事情轻重,定主罪名,颁行天下,永为遵守。百司官吏务要熟读,讲明律意,剖决事务。每遇年终,在内从察院,在外从分巡御史、提刑按察司官,按治去处考核。若有不能讲解,不晓律令者,初犯罚俸钱一月,再犯笞四十附过,三犯于本衙门递降叙用。”清人沈家本曾说:“法律为专门之学,非俗吏之所能通晓,必有专门之人,斯其析理也精而密,其创制也公而允。以至公至允之法律,而运以至精至密之心思,则法安有不善者。及其施行也,仍以至精至密之心思,用此至公至允之法律,则其论决又安有不善者。”这可以说是治吏与援法相互为用的近代总结。
       治吏的标准与基本要求是援法断罪,晋时刘颂倡言:“律法断罪,皆当依法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆不论。法吏以上,所执不同,得为异议。”刘颂的倡言对当时和以后的司法建制均有重要影响。北周在章帝宣下州郡的诏制九条中,“一曰决狱科罪,皆准律文……三曰以杖决罪,悉令依法。”隋初,“诸曹决事,皆令其写律文断之”的规定,是对晋援法断罪论的新发展与法律化。《唐律疏议》在此基础上进一步规定:“诸断狱皆须具引律令格式正文,违者笞三十。”宋朝司法实行鞫谳分司,设专职检法官“检法断刑”。以期用法准确。明清时期随着社会的进步与司法经验的积累,在援法断罪的具体规定上得到进一步充实。
       明律“断罪引律令”沿袭唐宋旧律,但“凡律自颁降日为始,若犯在以前者,并依新律拟断”的规定是不见于唐律的,它表明统治者更注意于法律的统一适用,避免新旧律轻重互异造成执行上的参差。此外,明律关于“凡律令该裁不尽事理,若辄断决,致罪有出入者,以故失论”的规定,也与唐律举重明轻、举轻明重不同。
       清朝在依法断狱的法律规定上,援引明律,但增加小注,使律义明晰。同时,由于清代“例”的法律地位特殊而与明律有所不同。《大清律例•断罪引律令》律文具体规定如下:“凡官司断罪,皆须俱引律例。违者,如不具引笞二十。若律有数事共一条,官司止引所犯本罪者,听所犯之罪止合一事,听其摘引一事以断之。其特旨断罪,临时处治不为定律者,不得隐比为律。若辄引比致断罪有出入者,以故失出入人罪减等坐之。”按《明律•断罪引律令条》,首句为“具引律令”,大清律改为“具引律例”,以明示例的法律地位。
       中国古代断罪引律令的规定,与西方资产阶级革命时期提出的法无明文规定者不为罪的法治原则,实际上具有共同性,表现了中华法制的先进。虽有其历史时代的局限,但在实践中提高了法律的权威,增强了民众对簿公堂乞求王法的维权意识。
       为治吏援法,历代还通过立法明确司法官应负的法律责任与违法制裁。早在秦统一前的法律文献中,对于违法失职者依法严惩。根据《云梦秦简》量刑不当为“失刑”罪,重罪轻判为“纵囚”罪,轻罪重判为“不直”罪,犯此三者皆“致以律”,即依法处刑。《唐律疏议》规定:司法官审案“皆须以所告状鞫之,若于本状以外别求他罪者,以故入人罪论。”“若入全罪,以全罪论;从轻入重,以所剩论;刑名易者,从笞入杖、从徒入流亦以所剩论,从笞杖入徒流、从徒流入死罪亦以全罪论。其出罪者,各如之。”如过失出入人罪,“失于入者,各减三等,失于出者,各减五等。”断罪不引律例者,笞二十。判决时徒罪以上要各呼囚及其家属,具告罪名,并要“取囚服辩”,如果不服,则须要“更为审详”,违者笞五十,如系死罪,则杖一百。
       为了从制度上保证官吏廉洁自恃、公平司法,《唐六典•刑部》规定:“凡鞠狱官与被鞠人有亲属仇隙者,皆听更之。”唐以后审讯回避的规定尤为具体,据《大清律例•听讼回避》条:“凡官吏于诉讼人内关有朋亲及婚姻之家,若受业师(或旧为上司与本籍官长有司)及素有仇隙之人,并听移文回避。违者(虽罪无增减)笞四十。若罪尤增减者,以故入人罪论。”
       综括前述,司法是古代法制建设的重要环节,无论是制度建构、程序设计、审断要求,都体现了强烈的中国特色。这个特色不是凭空而来的,也不是任何智者的主观塑造,而是特有的国情因素所决定的,也只有从中国国情出发,才能把握到中国古代司法制度的实质与发展的规律性。
 
 
更新日期:2011/3/5
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