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第一章 夏商法律制度

    第一节  历史与法制发展概况

    夏商西周是中华文明的起源和奠基时期,也是中国古代法律制度萌芽、发展并逐步形成特色的时期。这一时期的历史资料匮乏零散,后世的记载和追述真伪杂陈,为此有必要对我们目前所掌握的这一时期历史与法制的发展状况以及关于这一时期研究的基本资料做一简单的交代。这一节将根据目前考古资料与文献资料记载,讲述两个问题,一是上古时代的历史沿革;二是上古时期法律的演变与主要特点。

    一、历史沿革

    为了更好地理解中国古代法律产生的途径和特色,有必要对上古时期的历史发展做一简单的叙述。
    (一)原始社会时期
    根据考古学界提供的最新资料,目前我国发现的最早的原始人,可能是距今大约二百万年以前的巫山(今四川省)人。而距今大约一百七十万年前的元谋(今云南元谋)人,已经确定无疑是中华民族的祖先。“原始群”是这一人类初起时期的社会组织形式,也是原始社会的低级阶段,凡生活于同一群落的人相互间都具有血缘亲情的关系。
    经过原始人群的艰苦劳动和斗争,大约在距今两万年前,我国社会开始进入氏族公社时期。氏族,是以血缘关系为纽带自然形成的人类社会组织。氏族公社的第一阶段为母系氏族公社,也叫“母系氏族制”或“母权制”时期。母系氏族公社的主要特点是妇女在生产和生活中居于支配地位。这时的婚姻形态已由原始群时的杂交乱婚转变为群婚,即排除了不同辈分之间的婚姻,而氏族内部的同辈男女之间可互为夫妻。后来发展为族外群婚制,即一氏族的男子固定地与另一氏族的女子进行婚配。氏族成员以母亲的血缘确立亲属关系。有关文献追记:“当此之时也,民知其母而不知其父。”母系氏族时期的生产工具虽然主要还是石器,如石斧、石刀、石凿,但多经过磨制。氏族公社的第二阶段,即父系氏族公社时期,也叫“父系氏族制”或“父权制”时期。父系氏族公社的主要特点是男子在生产和生活中居于支配地位。这时的婚姻形态已由对偶婚向一夫一妻制过渡。氏族成员以父亲的血缘确立亲属关系,以男子为中心的父权制家庭开始出现,妇女在家庭中处于被奴役的地位,这也是人类社会不平等的开端。
    (二)传说时代(公元前26世纪—前21世纪)
    传说时代,一般指无文字可征、由后人追记或神话中所传说的远古时代,也就是部落联盟时期。在中国迄今为止所发现的最早文字是商代的甲骨文,夏代是否有文字尚不能确定。所以研究夏代的主要资料来自考古发掘。根据考古资料和后人追记的文献资料的印证,学界大多数人认为夏已具备了国家的形态,所以人们通常将中国的传说时代上限定于距今约五、六千年前的黄帝时期,下限定于大禹时期,其间历颛顼、尧、舜、禹等,这一时期是法律的萌芽时期。
    传说时代,社会生产力进一步发展,剩余产品增多,氏族中的一些人,主要是氏族首领拥有了比一般成员多的财富,私有财产出现,氏族成员的平等关系逐渐发生了变化,贫富差别出现。以考古发掘的资料来看,反映这一时期社会情况的龙山文化和大汶口文化的墓葬,无论是墓的型制,还是随葬品都出现了差异。据较为可靠的资料记载,这一时期部落间的战争也日益频繁,传说黄帝与炎帝曾“三战,然后得其志。”尧、舜等时代也与蚩尤、三苗等部落发生过战争,氏族内部的分化与氏族间的战争,是氏族社会向阶级社会转化的催化剂。
    由于这是一个过渡时期,氏族社会的许多风俗习惯仍得以维持,比如氏族部落中的一些重大事务,还是要大家共同商议决定。比如,尧、舜时期,对氏族部落首领人选和领导治理洪水的人选问题等,都要与“四岳”共同商议。所谓“四岳”就是同一部落联盟中的各方部落的首领。这些人组成议事会,这个议事会,是原始氏族社会的最高权力机关,在处理氏族社会的重大事务中起着重要作用,反映了原始社会的“民主制”。只是在当时动荡的局势下,这种原始的“民主制”也常常遭到破坏,比如禹曾召集部落首领议事会,“防风氏后至,禹杀而戮之。”说明这种民主制下部落成员间“平等”的关系已被破坏。
    (三)夏、商、西周时期(公元前21世纪——公元前770年)
    夏(约公元前21世纪——前16世纪)是中国历史上惟一无文字可稽的世袭王朝,也是中国历史上出现的第一个奴隶制国家,据《史记·夏本记》记自夏禹传位于子启,至夏桀亡夏,夏代历时近五百年。
    商(约公元前16世纪——前11世纪)是继夏之后的王朝,商族原是臣属于夏王朝的一个方国,主要活动于黄河中下游地区。大约在公元前十六世纪左右,商人在其首领汤的带领下,联合一些反对夏统治的部落或方国讨伐暴虐无道的夏桀,推翻了夏朝,建都于亳(今河南商丘),后数次迁都,至盘庚时定都于殷(今河南安阳)。商朝政权维系了六百年,至公元前11世纪商纣被周人推翻,结束了商的统治。
    西周(约公元前11世纪——公元前771年)是中国奴隶制社会的发展兴盛时期,周族兴起于渭水中游的黄土高原,原为商王朝的方国。大约在公元前11世纪迁移至岐山下的周原(今陕西岐山),周族在此发展农业,改革旧习,营建城都与宫室,力量逐渐强盛。而此时商王朝内部阶级矛盾激化,纣王无道,连年耗费巨资对东夷用兵。周武王联合附近八百多个反商部落或方国,于公元前1027年讨伐纣王,击溃商王的军队,纣王自焚,商亡,周人夺取了政权。定都镐京(今陕西西安)。公元前771年周幽王被杀,平王迁都雒邑(今河南洛阳)。自武王建周,至平王迁都,史称“西周”。西周历时近二百六十余年。
    夏商西周,史称“三代”,其社会结构和统治方式一脉相承,而且不断发展完善。夏商西周时期,氏族社会的血缘关系大量遗存。王朝采取授民授疆土的分封制度,也就是宗法制度进行统治,即以与天子血缘关系的亲疏划分等级,亲者贵,疏者贱。这种将氏族社会血缘制与阶级社会等级制相互结合的社会组织方式即为宗法制。在宗法制度下,贵族的爵位、疆土、奴隶都由天子册封,贵族的爵位是世袭的,这种册封和世袭制在西周发展完善,称为“授民授疆土”和“世卿世禄”制。享受册封和世袭的贵族也有义务听从周王的号令指挥,按时朝觐周王并随周王出征,向王室纳贡,当王室危机时出兵勤王。宗法制下统治者对本族成员,尤其是贵族基本采用“礼”即德教的方式管理;而对异族,尤其是被征服部族的人民主要采用“刑”,也就是镇压的方式治理。夏商西周的统治方式决定于当时社会生产力发展的水平,受生产力发展的制约,夏商西周的土地为王所有,也就是“国有”制,人们在“公田”上耕作。这种土地制度,也就是史书上所说的井田制。

    二、法律制度的演变与主要特点

    自远古至夏商西周是距今最为遥远的历史时代,也是研究资料最为匮乏的时代。其中传说时代与夏商之时,除了考古资料,我们几乎只能在后人的追记与神话的传说中寻找到历史的蛛丝马迹。自西周以后,资料逐渐丰富起来,但这些资料并不象后世史学发达之时那样成体系和完整,因此我们只能根据现有的有限资料对当时的法律制度进行叙述,所以它远远不能反映出当时法律制度的整体风貌。应该注意的是,有关这一时期的法律制度的资料将随着考古学、社会学的发展而不断会有新的发现,随着新资料的发现,研究也会不断地深入。
    夏商西周法律制度所涉及到的重大理论问题有二:一是传说时代法律的起源途径。法律的产生对远古社会及社会文明的发展具有重大意义。在此我们首先应该了解法律产生的途径既有普遍性的规律,但不同地区的国家与法律的产生也有不同的特点。中国古代法律产生于部落时期的祭祀和部落间的战争。部落祭祀产生了具有法的性质、以神权为后盾的“礼”;部落间战争产生了以部落军事首领权威为后盾的“刑”。二是与夏商西周宗法制度一脉相承,带有浓厚的伦理道德色彩。尤其在西周,道德伦理的规范与法律的规范往往是合二为一的。
    先秦法制思想有两条基本线索。一是神权法思想形成于夏,兴盛于商,动摇于西周,受神权法思想的影响,夏商统治者在发布王命、使用刑罚时多借天意。西周统治者为了阐述自己夺殷之命的合法性,创造性地提出了“以德配天”的思想,在法律上提出了“明德慎罚”的主张,动摇了神权法思想。二是礼治思想萌芽于夏商,完善于西周,瓦解于春秋战国。礼治思想产生的社会基础是以血缘关系为纽带的宗法制度。维护宗法制的主要方式就是要保持宗族血统的纯洁和区别血缘的亲疏。所以,宗法制原则是“亲亲”、“尊尊”、“长长”、“男女有别”。就是孝敬父母与长者、忠于周王及等级高贵的人、尊敬友爱年长的人、男尊女卑。与之相对应的伦理道德规范是孝、忠、节、义。在西周社会中,违背伦理道德的言行就是犯罪,“出礼入刑”是西周礼刑关系的基本特征。
    夏商西周法律制度,根据现有的资料,我们只能就其法律形式、主要法令、刑事法律制度、民事法律制度及司法诉讼制度进行归纳。其中夏商的资料尤为匮乏,许多问题只能有待今后新资料的发现和研究,因而,本章的重点内容是西周的法律制度。就刑事法律制度而言,夏去古未远,世风淳朴,所以用刑比较缓和,“象刑”制便是这种缓和的刑罚制度的体现。商代经济较为发达,血缘关系有所松动;商人又笃敬鬼神,对一切违背神意的言行都施以重刑。所以商的刑罚严酷而无情。西周的社会经济较商落后,与商相比更为重视宗族的亲情。所以,西周刑事法律制度对商多有改革而效法夏代。这种改变主要体现在《吕刑》所记载的五刑体系的发展和西周量刑定罪原则的完善上。夏商西周的刑事法律规范称谓“刑书”,夏有《禹刑》、商有《汤刑》、周有《九刑》、《吕刑》。从文献记载来看,刑书实际上是“刑名之制”,其只规定刑罚的种类。当量刑定罪时,由有关人员“议”而定罪,处以刑罚,这就是“议事以制”。所以夏商西周时,法律是秘密的,司法是由裁断者根据以往的故事而裁量的。就民事法律制度而言,夏商西周实行土地国有制。就商代婚姻继承制而言,我们只能对王室的状况有所了解。而西周的资料则要丰富得多。其中如“六礼”、“同姓不婚”、“七出”、“三不去”、“嫡长子继承制”等对后世法律都有深刻的影响。就契约制度而言,从后人追记的资料中可以看出,西周时有了质剂(买卖契约)、傅别(借贷契约)等。就司法审判制度而言,天子掌有最高司法权,封国中的诸侯在其封国内具有最高的裁断权。天子及诸侯王皆有专职的官吏协助其掌管司法审判事务。西周时的“五听”制度,表现了统治者对审判经验的重视。据文献记载,夏商西周时已经有了监狱,夏之“夏台”、商之“羑里”、西周之“圜土”等都是当时监狱的名称。
    最后,需要说明的是,按教材的统一体例,每节须选用一个以上的案例作为“引例”,在上古时代搜寻这样的“引例”实在是困难的。所以本章中所用的有些引例与后面章节的“引例”有所不同,它只是“故事”而不是现代法律意义上的“案例”。

 

    第二节 国家与法律的起源


    引例:
    黄帝时代的战争
    传说当神农氏的统治日益衰败时,部落间的战争频繁,百姓受到暴虐的对待。轩辕精进武艺,对不顺从的部落进行讨伐,使一些部落首领臣服。在各部落中,蚩尤最为残暴,炎帝也想侵凌各部落。轩辕对归顺的部落施以仁政,并率领他们加强武力。在阪泉经过三次大规模的战争,击败了炎帝;又在涿鹿(逐鹿)擒杀了蚩尤。于是,各部落都尊轩辕为天子,代替了神农氏的统治,这就是黄帝。
    尧派舜调解纠纷
    尧询问各部落首领,谁可以继承天子之位,统领天下。首领都举荐以孝闻名的舜。历山的农人发生田界的纠纷,舜前往历山耕种,经过一年的时间解决了纠纷。生活于河滨的渔人为争夺打鱼的有利地势而发生纠纷,舜前往与渔人一起打鱼,经过一年的时间,渔人效法舜,将有利的地势让于长者。东夷的手工业者制造的陶器易碎,舜前往东夷与陶人一起制陶,经过一年的时间,制陶的人将陶器制定的坚固耐用。
    以上“故事”反映了国家与法律在传说时代的产生途径,即部落间的战争和部落习俗。部落间的战争萌生了最初的“刑”,而部落习俗通过祭祀则萌生了具有法律规则性质的“礼”。
    本节主要阐述中国国家与法律的起源途径。需要说明的是因为年代的久远,资料的匮乏,我们只能根据考古成果和后人的追记进行归纳,这种归纳受资料的制约是无法完整详细的,有时甚至是不确定的。

    一、国家的起源

    世界各地的人类社会发展都经历了一个“国家”形成的阶段。不同地区国家的形成发既有着普遍性的发展规律,但根据不同的地理条件,也有着不同的特点。在中国,国家的起源与形成大约可以追述到传说时代,也就是黄帝轩辕时期为其开端,夏启之时,已有了完备的国家形态。同样,上古时期,中国国家的起源即有符合普遍性规律的一面,也有其独具特色的一面。
    按照国家产生的一般规律,国家的形成有这样几个明显的标志,一是由原先的按血缘划分国民变为“按地区来划分它的国民”。即以往共同居住生活在一起的氏族成员都具有血缘的关系。而国家的行政区划则打破了这种血缘的关系,在同一地域生活的人未必具有血缘的联系。二是氏族社会的民主制度瓦解,“公共权力”设立,氏族民主选举制或禅让制变为世袭制。所谓“公共权力”,就是将以往氏族成员所具有的权利剥夺,改为统一由部落首领或王来行使。以往氏族制下所没有的专门的军队、监狱及各种强制机关在此时也出现了,并成为公共权利的象征。按照这两条标准,大禹为部落首领时,中国已经开始了由部落联盟向国家的过度,夏代,国家已经形成。首先《左传》襄公四年引述周太史辛甲《虞人之箴》说:“芒芒禹迹,画为九州”。说明禹时已开始突破按血缘关系为基础的部落组织的约束,开始按照地理情况划分九个区域,以统治居民。其次,“公共权力”在夏代也已经出现。《礼记·明堂位》记载:“夏后氏官百”。说明夏已有了官僚机构,夏在中央设有掌管畜牧的“牧正”,掌管造车的“车正”,掌管王族膳食的“庖正”等。在地方则有管理九州居民的“州牧”。作为这种“公共权力”的重要构成武装力量——专门的军队在夏也已具备。此外,据文献记载,夏有监狱,称为夏台、圜土。
    中国古代文明的发展、国家的形成又有其特殊性,这就是在经济、文字相对滞后的状况下,国家已经产生。其与世界其他地区在铁器和文字出现后方建立国家有所不同,夏初是一个既无铁器(青铜器也极少,并主要用于礼器的铸造,未用作生产及日常生活)又无文字可征的王朝,始于黄帝的传说时代,铁器更是无有踪影。但夏代,甚至更早的尧舜禹时期,确实有了“公共权力”,并有了按“地域划分居民”的萌芽。据文献记载,黄帝时便设官治民,颛顼、尧、舜、禹的官吏设置日益完备,以至夏启时“官百”,即官员完备。夏自启后,实行了王位世袭制,有了税收、监狱。虽然夏的经济、文化形态尚处在部落联盟,也就是氏族血缘制的后期,但政治形态却已经进入了文明社会,具有了国家的完整形态。学界将这一现象称为“政治早熟”,并认为“因为早熟,没有来得及清算氏族制度,反而在它的废址之上,建立了城市国家,也即是‘诸侯的营垒,经济的赘疣’,或者是‘公族国家’。”维护并改造原有的血缘组织使其服务于国家,而不是“清算”传统,是中国国家起源时的特征,这一特征给后世国家政权以深远的影响。

    二、法律的起源

    中国法律起源于传说时代,其经历了一个漫长的形成发展过程。中国古代法律起源的途径有二:一是自黄帝时便日益频繁的部落战争,导致了“刑”的出现,即古人所言“刑出于兵”。这种以军事首长权威为后盾的“法”是后世刑律之源。二是部落时期的庄严的祭礼导致了“礼”的形成与发展。这种以神权为后盾的“法”,其内容博大精深,其即包括了国家的典章、家族的规约、民间的习俗,也包括了人们对法的价值的追求,其是中国古代法的精神与核心之所在。

    (一) 发端于部落战争中的“刑”
    1、黄帝时代的部落战争带有了政治目的
    大约五六千年前,生活于中原大地上的人类来到了文明社会的门槛,“未有宫室”、“未有火化”、“未有麻丝”的茹毛饮血的原始蒙昧时代结束了。在文明社会曙光升起的同时,与社会进步相伴而来的痛苦也与日俱增,野蛮的部落战争笼罩着人类。地广人稀、部落间相安无事的宁静被抢夺土地、财富,甚至人口的战争所击碎,至今仍为国人引为自豪的祖先黄帝就是这种时势造就出来的英雄。
    黄帝时代对周围部落发动的战争,与原始社会的血亲复仇而产生的战争己有明显的不同,战争的目的是掠夺与征服。掠夺,当然是为了本部落的经济利益;征服,则是为了本部落对于其他的部落具有支配的权力,具有宗主的地位,这已经带有明显的政治目的了。为了取得和维持宗主地位,战争不得不旷日持久地进行。黄帝与炎帝“三战然后得其志”。此时的战争不仅持续的时间长,而且规模浩大,双方投入的兵力都十分可观。黄帝得到雕、鹰、鸢、鹄等族的拥戴,装扮成熊、罴、豹、虎的部落勇士,在各自氏族图腾的引导下,跟随黄帝,将炎帝部落击败。黄帝的赫赫战绩,终于使“诸侯咸来宾从。”“宾从”的诸侯当然对黄帝俯首称臣,这正是黄帝所追求的。
    也许正是自黄帝成为盟主的那一时刻起,聚集在龙图腾下的人们便开始以龙的传人自居。此后,黄帝的后裔——龙子龙孙们——如尧、舜、禹等分别与九黎、三苗等进行过类似黄炎般的战争。结果“龙”的势力日益壮大,越来越多的氏族、部落站到了龙的旗帜下。经过战争的洗礼,充满生机、强有力的中原文化在当时及以后的历史发展中,具有了不可争辩的正统地位。
    2、战争中的号令与对被征服者的镇压是“刑”产生的温床
    “掠夺战争加强了最高军事首长以及下级军事首长的权力”。这种产生于兵戎之中的权力,就是“法”的温床。为取得战争的胜利,部落首领需要发号施令,加强个人的权威;部落中的战士需要服从、需要牺牲个人的利益以服从全局的利益。战争中的分工,改变了部落成员间的平等的关系,虽然部落首领与部落成员在根本利益上并无后世那样大的分歧,但这种权威与服从,指挥与被指挥的关系,随着旷日持久的部落间战争而日趋稳定时,战时的号令便演变成平时的规范,而且这种规范是不可触犯的,因为战争早已将赏罚,甚至是生杀的大权交到了部落首领的手中。勇敢的部落战士,在无情地摧毁敌人的同时,却不自觉地将“法”的枷锁套在了自己的身上。到了夏朝初期,严厉的军法早已使人们在从事战争时忘却了血缘的亲情。《尚书》中记载了夏启征讨有扈氏的军令:《甘誓》。这是一条文献记载最早的军法,已有了“王”之称的启告诫全军将士,必须听命于统帅,否则便是“不恭命”。恭命者,赏;不恭命者,诛及子孙。
    军法对本部落成员的束缚已够严厉,而对敌对或被征服部落的成员则更是充满了血腥味。对敌对部落的征伐,本身便是一种极刑,故而《汉书·刑法志》言:“大刑用甲兵”。《尚书·舜典》记舜对掌刑官皋陶说:“蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士。”即四方蛮夷侵我华夏,无恶不作,命你为士,用刑去镇服他们 。对被征服者的镇压当然十分残酷,《汉书·刑法志》言:“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑”。征服者认为,将斧钺、刀锯、钻凿、鞭扑这些残忍的施刑手段用之于被征服者身上,可谓以毒攻毒,“报虐以威”。只有如此,才能迫使敌人改“邪”归“正”。在二里头文化的墓葬中,人们发现一些“骨架残缺不全,或身首异处,或上肢与下肢分置两处,或数具骨架成层叠压埋葬”的墓坑,这些被“层叠压埋”的人类并非自然死亡,因为他们的骨架上至今留有斩割与捆绑的痕迹。这也就是当时违法触刑者所得到的下场。
法,毕竟在部落战争的刀光剑影中诞生了。在后世社会中,这种起源于战争中的法演变为刑律,不仅只对被征服者使用,而且对整个国家所辖地区具有了普遍的效力。
    (二)具有法律性质的“礼”发轫于祭祀与习俗
    发端于部落战争中的刑,仅仅是中国传统法的一个组成部分,若要完整地论述法的源头,在中国就不能不论及到“礼”。恩格斯说:“如果不是对财富的贪欲把氏族成员分成富人和穷人,如果不是同一氏族内部的财产差别把利益一致变成成员之间的对抗”,法和国家就不会产生。如果说部落战争是法产生的外部的因,那么部落内部成员间关系的变化则是法产生的内部原因,这也是礼为什么充满了温情的原因。
    1、礼本是部落祭祀活动的仪式程序
    礼,源于部落中的祭祀活动。人类社会伊始,对天地鬼神的相信,并不亚于今人对科学的信仰。世间万物,人间的吉凶祸福莫不受冥冥之中的神明的支配——这种观念对当时人来说决无一丝一毫的荒谬:部落的兴旺、繁衍完全系之于天地鬼神的庇护。因此,争取神明的欢喜与保佑是部落的头等大事。讨取神明欢喜的途径则是向神贡献出最好的、最珍贵的礼品,这就是祭祀。祭祀须有仪式与程序,这就是礼的源渊。最初的礼,是从饮食开始的。先民们将粟料放在火中烧,将猎物放在火上烤。以地为器皿,挖个洞盛满酒浆,用蒯草扎成鼓槌,以地为鼓,载歌载舞,将最好的食品献给鬼神以表达敬仰。祭祀中,人们必须按礼所规定的仪式程序去做才能准确表达出人们对天地鬼神的感激与敬畏,人们确信,只有举止如礼,神明才能接受供品;否则,就是对神明的亵渎,违礼者必遭神的惩罚。因此,礼不仅具有强制性,而且具有神秘性,这种以神权为后盾的礼,在当时无疑具有法的性质。当社会发生巨变,部落规范已无法制约人们的言行时,礼的内容便超越了祭祀的范围,担负起改造旧的风俗习惯,建立新的行为规范的使命。礼将人间的秩序,变成神的旨意。
    2、礼与风俗习惯的关系
    礼,作为新的行为规范,当然与以往的风俗习惯有着明显的不同。部落的风俗习惯是部落成员在长期的共同生活中自然而然形成的,它依靠着部落首领的榜样、公众的舆论、道德及部落成员发自内心的情感而实现。礼则是通过祭祀而逐步确立的。它比风俗习惯更具有权威,而且更规范,它是维护部落首领权威的工具。礼的实现,虽然也需要舆论的维护,需要同一部落成员所具有的共同信仰,但其最强有力的后盾则是神权。如果说风俗习惯主要是通过人们的“知耻之心”而加以维持,那么,礼则是通过人们的“敬畏之心”来贯彻的。因此,《礼记》开篇便告诫人们:“毋不敬,俨若思,安定辞,安民哉。”
    礼与风俗习惯亦有着千丝万缕的联系。从礼的内容来看,风俗习惯是礼的直接渊源。许多风俗习惯,通过祭祀直接演化为礼。无论是《仪礼》,还是《礼记》都直接记载了大量的风俗习惯。从适用范围上说,最初的礼与风俗习惯都以具有共同信仰、共同祖先的成员为对象。不同的部落,有不同的祖先、不同的神祗、不同的风俗习惯、因而也就有不同的礼。
中国法律在形成时,特色已然形成。源于战争的刑,格外重视法的威慑力,手段也极为残酷;源于祭祀的礼,则带有浓厚的血缘亲情,手段也较为温和,融残忍与温情为一体也正是中国古代法律的特色。

 

    第三节 夏代的法律制度

    引例:
    夏启征伐有扈氏
    大禹在位十年,死时将天下传于益,益辅佐禹的时间不长,各个部落的首领不服益的统治而拥立禹的儿子启为天下主,益让位于启,于是启称“夏后帝”。有扈氏认为启以子继承父位,改变了传统的禅让制度,所以不服启的统治,启兴兵讨伐挑战自己权威的有扈氏。在有扈氏的领地南边叫做“甘”的地方进行了一场战争。战前,启作《甘誓》,对跟随自己的将士说:“有扈氏犯下了忤逆天意的大罪,上天命我率领你们灭绝他们。今天我是恭行天罚。你们听从我的命令,则会得到奖赏;违背我的命令将会受到严厉的惩罚。”于是剿灭了有扈氏。天下皆归顺了启,启又传位于自己的儿子太康。天子之位由禅让变为世袭。
    由于记载夏代典章制度和社会状况的原始资料匮乏,所以春秋时孔子已叹其“文献不足征”。但通过考古发掘、《尚书》所记和太史公司马迁的叙述,我们可以得知去古未远的夏,虽然阶级的分野、贫富的分化已经出现,但氏族血缘的关系和亲情依然在维系社会秩序方面发挥着重要的作用。古人以为夏代民风淳朴,敬天尊祖,违背天意、破坏祖制者为大罪。对本族成员的犯罪处理比较缓和,如有“象刑”、“赎刑”等。
    一、法制思想与立法概况
    (一)法制思想——奉天罚罪
    在夏朝,氏族社会的神权观念对夏代法制有着深远的影响。夏王发布命令,常以“天”的代言人自居。从引例“夏启征有扈氏”中可以看出,夏启是以“天”的名义进行战争的。《尚书·甘誓》记夏启与有扈氏“大战于甘”,在战前的誓师动员时发布《甘誓》,认为有扈氏不敬上天,所以上天假启之手征讨有扈氏,这就是“天讨有罪,”而启只是“恭行天之罚”。夏代的法律也就借“天意“而立。”
    (二)法律形式
    据文献记载,夏代的法律形式有命、誓、典、刑等,根据社会发展的一般规律及法律产生的途径推测,夏代最重要的法律形式有二:
    1、由部落习俗演变而成的习惯法,或称之为“礼”。孔子言:“殷因于夏礼,所损益可知也; 周因于殷礼,所损益可知也。”可见夏、商、西周的礼是一脉相承的。礼主要用于规范本部落或本族成员间的言行及调解、裁断他们之间的纠纷。
    2、由部落战争中产生的刑,或称刑书。据文献记载夏时已经有了刑书。《左传·昭公六年》记晋国贵族叔向言:“夏有乱政,而作《禹刑》;商有乱政,而作《汤刑》;周有乱政,而作《九刑》。”可见,夏商周的“刑”也是一脉相承的。根据后世的刑书推测,《禹刑》的主要内容应是有关夏代刑罚种类的规定。

    二、刑罚制度
    (一)昏、墨、贼,杀
    据《左传》昭公十四年记晋国叔向引用《夏书》时所言夏的法律是“昏、墨、贼,杀。”昏,意为自己有恶行却去盗取别人的美名;墨,意为贪婪且败坏官纪;贼,意为杀人毫无顾忌。凡犯昏、墨、贼之罪者,《夏书》规定处以死刑。
    (二)赎刑
    根据后人所写的《吕刑》“序”记,周穆王时因政事荒废,命吕侯依照夏朝的制度,制定“赎刑”。可见赎刑在夏代已经产生。赎刑,即以币或以财抵罪,罪犯若按规定交纳赎金给官府,则可以获得减轻或免除刑罚。《吕刑》中的赎刑是参考了夏代的制度而制定的。

    三、其他

    关于夏代法律制度在后世的文献中尚有许多的追记。比如“象刑”制度,即对本族犯罪者仍采用象征性的刑罚加以处置,如穿着无领赭衣,表示此人犯有大辟之罪;穿两只不同颜色的鞋,表示此人犯有刖、剕之罪;用黑色布巾包头,表示此人犯墨、劓之罪。据此可以推测“五刑”制度在夏已经形成,主要针对被征服者使用,而象刑则是对犯罪的本族或本氏族成员的一种优恤。
    关于量刑的原则,《左传·襄公二十六年》记夏书言:“与其杀不辜,宁失不经”。即在遇有疑案时,宁愿放纵犯罪,也不能乱杀无辜。
    注意的是,夏代法律并不只局限于“刑”。后世文献也追记了夏行政、经济、婚姻、家庭等方面的法令,比如禹时保护环境的禁令,《逸周书·大聚解》记,在夏代,春季禁止到森林中砍伐;夏季禁止下河湖捕捞。

 

     第四节 商代的法律制度


     引例:
     甲骨文的故事
    “甲骨文”是刻在龟甲和兽骨上的商周时期的人用来占卜的文字,故又称“卜辞”。卜辞涉及的内容十分广泛,表现了当时人们对天意的敬畏和顺从。尤其商代,统治者几乎是每日必卜,每事必卜。有许多表现刑杀方面的甲骨文字,证明了商代刑罚的残酷。如:“□”(羌)、“□”(系)字表现的是用斧钺砍杀被捆缚的人;“□”( )、“□”( )字表现的是用刀割鼻、耳的刑罚;“□”( )表示用火焚烧脖颈上系着绳索的人;“□”与“□”表示的是将人剖腹剐肠,以做祭祀用品。
    盘庚迁都
    商自汤开国至纣灭亡,共传十七世,三十一王。盘庚是商汤的第十世孙,商王朝的第二十位君王。商王位的继承有时是父死子继,有时是兄终弟及。自六世第十一位君王仲丁时起,商王室内部为争夺王位开始了骨肉相残,兄弟间、叔侄间水火不容,商王室的权威大大削弱,许多封国不来朝觐。同时,商王大肆营造宫殿,贵族安于享乐,政治腐化。阳甲死后,弟弟盘庚即位。为了避免水患,缓和社会矛盾,抑制腐败的蔓延,盘庚多次迁都,最后准备将都城迁往殷(今河南安阳)。贵族和平民抱怨声四起,反对迁都。盘庚劝告、命令贵族及平民:“我想到我们神圣的先王曾经劳烦你们的祖先,才把使你们安居乐业的意见贡献给你们;然而如果在政事上的失误,长久居住在这里,先王就会重重地降下罪责,问道:‘为什么虐待我的臣民?’你们万民如果不去谋生,不和我同心同德,先王也会对你们降下罪责,问道‘为什么不同我的幼孙亲近友好?’因此,有了过错,上天就将惩罚你们,你们不能逃脱。”“现在我告诉你们:不要轻举妄动,要永远重视大的忧患;不要相互疏远,你们应当考虑相互依从,各人心里都要想到和衷共济。假如有人不善良、不走正道(不吉不迪),违法不恭(颠越不恭),欺诈奸邪(暂遇奸宄),胡作非为,我就要灭绝他们,不留他们的后代,不让他们的种族在这个新国都里延续下去。”
    通过“引例”可以看出商代是一个王权、神权发达的时代,其资料相对夏而言也比较丰富,考古学界发掘出的商代文字资料,主要刻在龟甲和牛肩胛上,约有三千五百字,称甲骨文,是我们研究商代社会和法制的可靠资料。《尚书》中所记的某些商代资料,经过专家考证也具有较高的史料价值。通过上述的引例,可知商代是一个崇拜上天和祖先,王权威严,刑罚严酷的社会。

    一、法制思想及立法概况
    (一)法制思想
    商代立法思想有三个方面的内容,即崇敬天帝,笃信天命、天罚有罪。
    1、崇敬天帝
    商人认为人间的一切都是由天(甲骨卜辞中称“帝”)决定的,帝无所不能。这种对天的崇敬是人类社会发展伊始的必然产物。由于生产力的制约,当时的人们对许多自然现象无法解释,如山川河流的形成,春夏秋冬的演变,人的生老病死等等。于是,人们自然会认为冥冥之中有一个无所不能、至高无上的神灵,也就是“帝”在支配一切。帝也掌握人类的生死福祸。由于帝的至高无上与无所不能,所以帝的旨意就成为商人最根本的大法。从甲骨文的内容和后世追记的资料来看,商人对帝的崇敬是虔诚的,商王几乎无事不卜,无日不卜,定罪量刑也要诉诸于帝。
    2、笃信天命
    在崇敬帝的同时,商人也十分崇敬自己的祖先,并认为自己的祖先是奉了帝命来统治天下的,他们逝去后,在冥冥之中保佑自己的子孙继续统治天下。所以从卜辞和一些文献记载中看,商王在用精美的礼器、丰富的祭品、严格的仪式祭祀帝的同时,也祭祀自己的祖先。由于笃信天命,所以帝在人间的代言人商王便有了代天立法、代天行罚的权力,于是商王的“法”也有了神权作为后盾,具有了神圣性。
    3、天罚有罪
    商人既然认为帝无所不能,便顺理成章地认为一切罪恶都逃脱不了帝的惩罚。而惩罚罪行的大权,帝交给了王,王所行之罚,都是天罚,具有毋庸质疑的合理性和权威。为了维护帝意和天命,商的刑罚十分严酷。所以《荀子·王制》言:“刑名从商”。商在执行刑罚时,甚至连具有商族血统的贵族也不放过或减免,《逸周书》言:“(商)刑始于亲,远者寒心”。
    (二) 法律形式与主要法令
    1、主要法律形式
    商代法律形式主要有刑书、习惯法、王命等。刑,指刑书,如《汤刑》。主要内容应是规定刑罚的种类。命,是商王发布的命令,这些命令大都以帝、祖的名义发布,所以具有最高的法律效力。此外,商族的一些习惯为政权所认可,也具有了法的效力,如“彝”,其意为常法。
    2、主要法令
    根据后人的追述,商代刑事方面的法令有《汤刑》和《官刑》。《汤刑》或为商代刑罚总称。其应与夏之《禹刑》一脉相承。《左传·昭公六年》记“商有乱政,而作《汤刑》”。但商代的刑罚及统治者对刑罚的运用较夏代明显地严酷。这是因为商代的经济比较发达,而血缘关系较夏明显松散。《竹书纪年》记“祖甲二十四年重作《汤刑》。”可见,《汤刑》不只是商初汤王所定,汤王后继的统治者继续沿用并根据时势进行修改。《官刑》是单行法规,是商汤时惩办犯罪官吏的专门法律,其在《墨子·非乐》与《商书·伊训》中皆有记载。
    《汤誓》,《盘庚》等是后人追记的商王之命。

    二、刑事法律制度

    (一)刑名
    商代的刑罚初具体系,有些文献记载,夏以前便有了墨、劓、剕、宫、辟“五刑”制度,但无法得到实物验证。商有“五刑”已经不是“传说”,因其有甲骨卜辞的印证,所以是可信的。
    1、死刑(辟)
    商的死刑处决方式很多,手段极为残酷。《史记·殷本纪》所记的“炮烙之刑”,是将油涂抹于铜柱上,用火烧热,令罪犯在铜柱上行走,坠落后烧死于炭中;《史记·殷本纪》还记商有醢刑,即把人杀死,捣成肉酱。但这些刑罚是临时所制,还是规定于刑书中的“常刑”,则有待进一步研究考证和新资料的发现。甲骨卜辞中所见的死刑名称,主要有“伐”,即砍头;“□”即以斧钺斩首;“□”,即剖腹刳肠;“□” ,即将人烧死。专家认为□ 、□这种残酷的刑罚多在祭祀帝与祖先时使用,被当作祭品而惨遭此刑的人大都是战俘和奴隶。商人的这种祭祀目的在于显示帝与祖先的威严,表现商王在人间的不可动摇的至高无上的统治权力。
    2、肉刑
    商代的肉刑主要有墨、劓、剕、宫,其是对犯罪者施以割裂肌肤、残害肢体的刑罚。
    (1)墨刑,也称为黥刑,是在犯罪者的面部或额上刺刻后,再涂以墨的刑罚,甲骨文中的“竟”字为黥的会意字。
    (2)劓刑,即割掉犯罪者的鼻子。甲骨文中的“□”字证实了这一刑罚的存在。《说文》 释“□”,从刀从自,象征割鼻之意。□ ,也是劓的异体字。
    (3)剕刑,或称刖刑,截断犯罪者的足,使其致残。《汉书·刑法志》记“中刑用刀锯”。韦昭解释“锯,刖刑也”。甲骨文中有一字,其形为用刀截断人的一足,这个字证明了刖刑在商的存在。
    (4)宫刑,毁坏男、女罪犯生殖机能的刑罚。甲骨文中的有关资料证实了宫刑在商的存在。
    3、其他
    除五刑外,文献中还有其他刑名的记载,比如对在公共道路上丢弃垃圾者施以“断手“之刑。《官刑》中有专门适用于贵族的“罚丝”刑。《史记》中还记载,有将罪犯拘役使其劳作的徒刑。还有适用于本族成员的流(放)刑。
    (二)罪名
    《左传·昭公六年》记叔向言:“先王议事以制,不为刑辟”。其说明春秋以前,也就是夏、商、西周时的定罪量刑是“议罪”制度,刑罚的种类是确切的,但什么样的行为适用什么刑罚是需要“议”定的,所以在春秋以前,刑书中是没有规定确切罪名的。刑书的体例应是“以刑统罪”的。“刑书”,如《禹刑》、《汤刑》、《九刑》等应该是只有确定的刑名,怎样的言行为“罪”、为“何罪”,应以什么刑处罚,都须“议”而后定,所以,我们在文献中所见到的商的“罪名”,多是后人追记的“王命”,是对一种被认为是犯罪行为的叙述。归纳起来,主要有以下几种:
    1.不吉不迪
    盘庚迁殷之前所宣布的罪名。意即,如果行为不善,不按盘庚所说的正道行事,就将抗命者处以死刑,并灭绝其全家。
    2.颠越不恭
    盘庚迁殷之前所宣布的罪名。意即,如果狂妄放肆,违法乱纪,不服从国王的命令,就处以死刑,并灭绝其全家。
    3.暂遇奸宄
    盘庚迁殷之前所宣布的罪名。意即,诈伪、奸邪、犯法作乱者,处以死刑,灭绝其全家。
    4.舍弃穑事
    商汤讨伐夏桀时宣布的夏桀的罪状,意为不务正业,荒废了农事。

    三、民事法律制度

    由于史料所限,商王朝的民事法律制度很难知其详,所以只能对商王的婚姻制度及商王位的继承制度作一介绍。
    (一)婚姻制度
    商朝的国王实行一夫一妻多妾制,可能是为了维持宗族的秩序,商王大都只娶一位正妻,有少数王有二配、三配、四配,但不排除其“先殂后继”的情况,即原配已死而娶继室。但在一夫一妻制的前提下,商王可以纳妾,可见一夫一妻制只对女子才有严格的意义。这种一夫一妻多妾制在史记和甲骨卜辞中皆可得到证明。
    (二)王位继承制度
    商代初期,王位的继承以“兄终弟及”为主,即作为王的兄长死后,其王位由其弟来继承。若无弟,则以子继承,即“父死子继。”所以也可以说商初是“兄终弟及”与“父死子继”并行。
中期以后,父死子继逐渐取代兄终弟及制。

    四、司法制度

   (一)司法机关
    在商代掌握最高司法权者,是商王,商王不仅可以借帝旨意发布命令,更可以“代天行罚”。甲骨卜辞中就有商王卜问定罪量刑的记录。此外,甲骨文中出现了“御廌”一词。 是传说中可以明断案件的神兽,御廌,应是掌管审判之事的官员。
    (二)监狱
    商代的监狱,见于文献记载的称为“羑里”。据唐人解释,“羑”即“牗”,类似现在的天窗。商人的监狱,有些是在地下挖窖穴,上面加棚盖,棚盖上开有牗。所以称牗里,或作羑里。《史记·殷本纪》记纣王将西伯(周文王)囚于羑里。
    甲骨文中的“圉”字,象一戴着刑具的犯人被囚于方形监牢中。安阳殷墟的考古发掘中,曾发掘出商代的地牢,长1.6米,宽1.1米,深2.7米。这些都说明商代监狱的存在。

    问题与思考
    1、舜帝制刑的故事
    《尚书·舜典》和《史记·五帝本纪》记载,尧为天子,向各部落首领询问可以继承天子之位的人,首领们都举荐舜。经过一番考察,舜继承了天子位。舜在位划定了十二州的疆界,并在各州的名山上修坛祭祀,疏通河道。舜将五种常用的刑刻画在器物上,对触犯了五刑却情有可悯的人处以流放来宽宥他们。用鞭打作为惩治不法或失职官吏的刑罚,用木击作为惩罚不从教令的学生的刑罚,用铜可以赎罪。舜对皋陶说:“外族人侵犯我华夏,抢劫杀人。我命你为‘士’,掌管司法,在不同的地方,合理地使用五刑。”
    结合上述文献的记载,分析“刑”在氏族社会时期的产生与特点。
    2、甲骨文中的“□”
    甲骨文中有“廌”字,根据《说文》等中国古字书解释,其为一种可以判断曲直的独角神兽,黄帝时已经有了。舜时主管司法刑狱的官员皋陶常常以廌裁断案件。在公堂上被廌角所触者为有罪或理屈者。法在古文字中写为□,意为以廌裁断,去其不直,平之如水。
    结合廌、□的含义,讨论法初期时的特征。
    3、《汉书·礼乐志》对“礼”义及作用的解释
    “人性有男女之情,妒忌之别,为制婚姻之礼;有交接长幼之序,为制乡饮之礼;有哀死思远之情,为制丧祭之礼;有尊尊敬上之心,为制朝觐之礼。哀有哭踊之节,乐有歌舞之容,正人足以副其诚,邪人足以防其失。故婚姻之礼废,则夫妇之道苦,而淫辟之罪多;乡饮之礼废,则长幼之序乱,而斗争之狱蕃;丧祭之礼废,则骨肉之恩薄,背死忘先者重;朝聘之礼废,则君臣之位失,而侵凌之渐起。故孔子曰:‘安上治民,莫善于礼;移风易俗,莫善于乐。’礼节民心,乐和民声,政以行之,刑以防之。礼乐政刑四达而不悖,则王道备矣。”
    将上段古文译成白话文,并分析古代“礼治”的体系。

 

基本文献
    刘海年、杨一凡主编:《中国珍稀法律典籍集成》,甲编,第一册,北京:科学出版社,1994。
    《尚书》
    《周礼》
    《左传》
    《国语》
    《史记·五帝本纪》、《史记·夏本纪》、《史记·殷本纪》、《史记·周本纪》
    《汉书·律历志》、《汉书·礼乐志》、《汉书·食货志》、《汉书·五行志》
    《后汉书·刑法志》

参考书目
    马雍著:《尚书史话》,北京:中华书局,1982。
    蒋伯潜著:《十三经概论》,上海古籍出版社1983。
    杨伯峻编著:《春秋左传注》第1——4册,北京:中华书局,1981。
    中国社会科学院考古研究所编:《新中国的考古发现和研究》,北京:文物出版社,1984。
    李学勤主编:《中国古代文明与国家形成研究》,云南人民出版社,1998。
    郭宝钧著:《中国青铜器时代》,北京:生活·读书·新知三联出版社,1963。
    张之恒、周裕兴著:《夏商周考古》,江苏:南京大学出版社,1995。
    顾音海著:《甲骨文发现与研究》,上海书店出版社,2002。
    顾颉刚编著:《古史辨》,上海古籍出版社,1982。
    李学勤著:《走出疑古时代,<修订本>》,辽宁大学出版社,1997。
    金景芳著:《中国奴隶社会史》,上海:人民出版社,1987。
    马小红主编:《中国法制史考证·甲编·第一卷》,北京:中国社会科学出版社,2003。
    [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1959。
    [美]摩尔根著:《古代社会》,上、下册,杨东纯、马雍、马巨译,北京:商务印书馆,1987。

 
更新日期:2010/3/28
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结语
课程教学大纲
绪论
第十二章 南京临时政府的法律制度
第二章 西周法律制度
第十五章 革命根据地时期人民民主政权的法律制度
第十四章 南京国民政府的法律制度
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