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第五章 汉朝的法律制度

    第一节  汉代法律指导思想的演变及其立法概况

    公元前207年,残暴苛刻的秦王朝终于在农民起义的硝烟中土崩瓦解。随之而来的是新一轮的诸侯争霸。经过四五年的楚汉战争,刘邦于公元前202年战胜了项羽,建立了新王朝,定都长安,国号“汉”,史称“西汉”。西汉末年,社会矛盾趋于尖锐,外戚王莽趁机作乱称帝,建立了“新”朝。短命的新朝在王莽富有理想色彩的改革中不断陷入泥淖,并于公元24年覆灭。公元25年,刘秀称帝,定都洛阳,又得以延续汉朝的龙脉,这就是“东汉”。东汉的统治持续了将近两百年,公元184年的黄巾大起义加速了东汉王朝崩溃的步伐,而在公元220年东汉终于为权臣曹丕所建立的魏国所代替。两汉四百年间,我国封建法制获得了重大发展,而这又是两汉中央集权政治不断强化的反映。更为重要的是,自汉惠帝废除《挟书律》之后,学术思想趋于活跃,特别是经学的发展对我国古代法学,尤其是律学产生了深远的影响。

    一、汉初黄老无为的法律思想及政策实践

    公元前202年,刘邦建立汉朝之后仍醉心于他的武功。然而秦朝的横征暴敛、用刑无度以及楚汉战争的冲击波留下的是一个经济凋敝、民生困窘的国家。“自天子不能具钧驷,而将相或乘牛车,齐民无藏盖”,这种现象正是汉初社会萧条的生动体现。在这种形势下,如何恢复生产、安定社会、发展经济已经成为刘邦集团所面临的紧迫问题。于是,汉初思想家深刻总结了秦朝灭亡的教训,认为避免“一夫作难而亡七庙隳,身死人手为天下笑”的方法在于施行“仁义”。陆贾就经常在刘邦面前称引《诗》、《书》,但陶醉在武功中的平民皇帝刘邦就斥责说:“乃公马上而得之,安事《诗》、《书》?”陆贾立即指出:“居马上得之,宁可以马上治之乎?……向使秦已并天下,行仁义,法先圣,陛下安得而有之?”具体来说,汉初思想家认为新王朝应当轻徭薄赋、约法省刑、与民休息,惟有这些政策或手段才能争取民心,走向强盛。而这些政策背后的理论基础就是道家的“无为而治”学说。

    汉初备受推崇的道家学说是黄老学,“黄老”是黄帝与老子的合称。黄帝之学的代表作早已亡佚,幸运的是1973年湖南长沙马王堆汉墓出土的《经法》、《十六经》、《称》、《道原》四种古佚书为我们保存了珍贵的资料,而这四部书也被学者考证为就是《汉书·艺文志》所载的《黄帝四经》。从《黄帝四经》来看,黄老学派的道家理论较之老庄更为积极。它兼融道家与法家学说,主张治国应德刑并用,但必须以德为主,先德后刑,并且将刑德与阴阳联系起来,反映出一种重德轻刑的倾向。先秦法家有不少代表人物“好黄老”,但都发展出残酷暴戾的重刑理论。而汉初的代表人物,如陆贾、刘安、曹参、吕后、汉文帝、窦太后、陈平等人,则要求统治者推行无为而治。应当说,这是深刻反省暴秦的教训之后的正确选择。陆贾就曾说:“设刑者不厌轻,为德者不厌重,行罚者不患薄,布赏者不患厚。”更为重要的是,淮南王刘安主持撰写的《淮南子》集黄老学之大成,系统阐述了无为而治的思想,要求统治者秉持“道”的无为品格,以德为主,以刑为辅,从而实现天下大治的目的,此即所谓“无为而无不为”、“无治而无不治”。  

    从现有史料来看,汉初的黄老思想确实在政策上得到了落实,汉初政治也在一定程度上做到了约法省刑、轻徭薄赋。汉高祖就曾减轻田租至十五税一,而景帝时则改为三十税一。高祖还诏谕郡县官吏“务省徭役以便民”。他为了缓和阶级矛盾,增加劳动力,又要求释放奴婢,文帝更下令废除罪人家属为奴婢的法律。同时,高祖初入咸阳时就针对秦法的残酷性宣布“约法三章”,文景时期的刑制改革更使中国古代刑罚走向人道化。在一系列的政策影响下,汉初社会矛盾不断趋于缓和,人民安居乐业,经济开始繁荣,正如《汉书·景帝纪》所说:“汉兴,扫除烦苛,与民休息。至于孝文,加之以恭俭,孝景遵业,五六十载之间,至于移风易俗,黎民醇厚。”尽管此种评论不乏儒生溢美之辞,但文景盛世恐亦非徒有虚名。这正是汉初统治者留给汉武帝的巨大财富,使其得以施展雄才大略。

    二、武帝的抉择与法律儒家化的推进

    (一)武帝的抉择

    汉初六七十年的休养生息,至汉武帝时,“京师之钱累百钜万,贯朽而不可校。太仓之粟陈陈相因,充溢露积于外,腐败不可食”。虽然西汉已逐步走向全盛,但是黄老无为的政策也引发了一系列的问题。首先由于统治者放松了对农民的控制,不少农民为逃避赋税而脱离户籍,成为“亡人”,这对汉政权的财政基础构成了直接威胁。其次诸侯王的势力不断膨胀,称霸一方,甚至对抗中央。最为激烈的时候居然上演了“七国之乱”那样可能推翻汉政权的内战。尽管“七国之乱”后汉廷进一步强化了对诸侯王的控制,但问题一直遗留至武帝而未获得解决。最后,漠北不断强盛和霸道的匈奴攻势凌厉,行动飘忽不定,严重威胁着汉边疆的安全,而汉朝和亲政策的功效也日益趋于淡化,汉匈之间的矛盾已经严重威胁到汉帝国的进一步发展。在这种情况下,汉廷指导思想的改弦更张势在必行,而汉武帝好大喜功、多欲的性格则成为此种进程的催化剂。

    指导思想的选择必取材于已有的思想遗产,然后将其加以发展改进。先秦时代的诸子百家在历史的进程中竞赛:法家理论亦随秦朝的灭亡而失败;道家理论过于消极而不利于进取,这已为汉初的实践所证明;墨家代表着中下层人民的利益而不利于统治阶级;阴阳家惯于思索阴阳五行,思想怪诞,无法独立承担治国重任。在诸学派中,惟有儒家符合时代的要求,它持守中道,有利于王道大一统理想的实现。事实上,汉初黄老道家造就的宽松学术环境以及对儒家理论的吸纳已经为儒学地位的上升铺平了道路。武帝上台伊始,就任命其师卫绾为丞相,而卫绾上奏曰:“……治申、商、韩非、苏秦、张仪之言,乱国政,请皆罢。”此后,以窦太后为首的坚定的黄老主义者仍守护着道家的阵地,王臧、赵绾被赐死狱中,卫绾则被免官。但这也只能是黄老道家最后的有力反击,窦太后死后汉廷大踏步地迈上了“独尊儒术”的道路,而董仲舒正是推动这一过程的重要人物。董仲舒在答武帝“天人三策”时指出:“诸不在六艺之科、孔子之术者,皆绝其道,勿使并进。”他的回答深为武帝所喜,此即后世史家所说的“罢黜百家,独尊儒术”。当然,董仲舒的儒学已经不是先秦儒学的重复,它是一个以儒为主,包融道、法、墨、阴阳等诸家思想在内的庞大体系。不过,值得注意的是,儒学的独尊并不意味着汉政权的治国策略具有单一的纯儒色彩,相反儒学的形式地位与法家的实质运用是结合在一起的,而武帝所倚重的大臣如张汤、桑弘羊之流可以说具有真正的法家本色,难怪司马迁讽刺武帝“内多欲而外施仁义”。这种“阳儒阴法”的统治术一直持续到宣帝时期。《汉书·元帝纪》就记载,元帝少时颇好儒学,有一次曾当面对宣帝提议重用儒生,而宣帝却斥之曰:“汉家自有法度,王霸道杂之,你怎能偏爱用儒生?”宣帝驾崩后,元帝“颇改宣帝之政”,废除了代表法家学说的“霸道”,一任代表儒学的“王道”,成为汉代第一位“好儒术之辞”的皇帝。至此,儒学才在实质上取得独尊地位,“罢黜百家”的过程也终告完成。

    (二) 法律的儒家化

    尽管儒学地位的上升经历了从形式到实质的发展,但是儒学对法律的影响却一直在不断扩大,这就是所谓“法律儒家化”。“法律儒家化”实际上是儒家思想的法律化,它肇始于汉初。西汉初年的法律基本上沿袭了《秦律》,但从另一种法律形式——令(皇帝诏令)来看,儒家思想已经在发挥作用了。惠帝曾下诏规定:凡七十岁以上、十岁以下的人,犯了罪可以免除刑罚;景帝后元三年下诏规定:八十岁以上、七岁以下,若犯不道罪以外的其他罪,不受处罚。这些规定所体现的矜老恤幼的精神正是儒家所提倡的。另外,20世纪50年代和80年代先后出土于甘肃武威磨嘴子汉墓的《王杖十简》和《王杖诏书令册》为我们提供了提供了更为可靠的证据。这两篇简文均为汉武帝颁布的诏令,涉及尊敬老者并对老者授以王杖、严惩侵害持王杖者的罪犯及抚恤鳏寡孤独残疾者等内容。《王杖十简》的大意是:皇帝出于尊敬老人的目的,对七十岁以上老人授以王杖,王杖上有鸠饰,若有敢谩骂、殴打持杖老人者,比照大逆不道罪论处。下面还记载了一些因侮辱持王杖老者而被处死的案例。而《王杖诏书令册》则说:七十岁以上的老者当受人尊敬,倘若非犯有首谋杀伤人的重罪,则可免予起诉和处罚;又说:孤独之人、盲人和侏儒是“非律人”(犯法可免予处罚);还说:七十岁以上的老者持有王杖,其待遇可与比六百石官吏相同,进入官府不必迈小步疾走,官吏或平民敢有殴打或侮辱他的,按大逆不道罪处以弃市之刑。除了这些,它还规定了王杖主的一些特权,如做买卖免收租税;可自有出入官府;可行驰于天子驰道之旁等等。显然,这两篇简文表面上是一种恤老的做法,但更深层次的理念则是对儒家“尊尊”原则的追求。所谓“尊尊”即尊敬长者,而皇帝是最高的尊长,故“尊尊”首要的是尊敬皇权。所以,皇帝赐予老者的鸠杖代表者必须尊敬的皇权,而对持杖者的侵犯也意味着蔑视皇权,“大逆不道”就是其必然结果。这正是儒家思想获得实际操作性的体现。

    当然,儒家思想对法律的影响并不局限于这些方面,极具深刻性的是“三纲”成为立法原则,而“五常”则成为社会行为准则。所谓“三纲”是指“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”,它以严格的封建等级秩序调整社会,是社会成为一个等级鲜明、秩序井然的稳态可控体系。它知道了汉律的修订并成为汉律的基本内容,诸如“不孝”、“大不敬”、“禽兽行”等罪名无不体现了“三纲”的要求。所谓“五常”则指仁、义、礼、智、信五种儒家要求的品行。它与“三纲”所强调的君臣、父子、夫妻之义紧密地结合起来,成为封建社会关系与人伦行为的基本准则,违背了这些准则就将受到刑罚的制裁。

    另一方面,儒家思想也开始渗透到司法领域中。早在战国末期成书的《吕氏春秋》和汉初成书的《淮南子》中就有遵照阴阳五行理论发布政令、施加刑罚、出兵征伐等方面的陈述。至董仲舒,他以“天人感应”理论为基础,将以往的学说加以阐发,认为“天有四时,王有四……天人所同有也。庆为春,赏为夏,罚为秋,刑为冬”。董仲舒的学说为“秋冬行刑”奠定了理论基础,而且随着儒家正统地位的确立,“秋冬行刑”也被制度化。法律化。如武帝“元光四年冬十二月晦,论杀魏其侯于渭城”。胡三省注曰:“汉法以冬月行重刑,迂春则赦若赎,故以十二月晦,论杀魏其侯。”此外,一个更有趣的现象就是所谓“春秋决狱”。它是指在遇到义关伦常而现行法律无明文规定或者虽有明文规定但有碍伦常时便用儒家经典《春秋》所载有关事例及其体现的道德原则作为司法审判的依据。这实际上是汉儒依凭皇权的力量在法制领域进行的一场根本性变革。关于这一点,本章第四节还会有详细阐述。

    实际上,汉儒不但依据《春秋》经义断狱,而且还根据其他儒家经典判案,所以又可称其为“引经决狱”。引经决狱的盛行又导致了“引经注律”的出现。这一方面是由于经本身的缘故,即经的含义具有不确定性而要求引用者加以明晰化;另一方面也是由于法律的缘故,即立法者认识的局限性使得法律往往难以适应变化的时代,即便能够有效地对世事做出反应,也往往包含着与经义相抵触地内容。经和律两方面地综合作用使一些儒生干脆撰写用儒家经义解释律典的著作,一旦这些著作获得皇帝的首肯,那么法律就被儒家化了。这种做法导致了一门实用性很强的学科——律学——的出现,因此律学自其出现时起就具有不可避免的经学性。到了东汉,律学有了长足的发展,许多经学大师既注经又注律,或引经注律或引律注经,法律解释的著作遂蔚为大观。《晋书·刑法志》云:“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句,十有余家,家数十万言,凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万三千二百余言。言数益繁,览者益难;天子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家。”显然,法律解释的纷繁复杂既不利于法律的明确和统一,又不利于法律的理解和执行,而非官方解释欲真正取得国法的属性不可或缺的当然是皇帝的认可。“郑氏章句”(郑玄的法律注释)就是从非官方解释走向官方解释的代表,也是法律儒家化的重要步骤。律学的发展贯穿着唐宋明清各朝,汉代则是其开山鼻祖,而法律儒家化的最终完成则有待于“一准乎礼”的《唐律》的出现。

    最后,值得一提的是,汉兴以来一反秦时以法为尚不许赦宥的做法,从高祖起便进行频繁的赦宥。以后又在天人感应的理论下以顺天行赦相标榜,赦的名目繁多,频率颇高,不一而足。赦宥的增加也反映了儒家的仁政思想,但汉代滥赦的结果也是社会秩序趋于动荡,故王符、崔寔就曾对此迭发议论。

    综上所述,汉代儒家思想的发展使法律儒家化的进程不断加快,它体现在矜老恤幼、尊君隆上、引经决狱、秋冬行刑、赦宥频繁等诸多方面。

    三、两汉的主要立法活动及其法律渊源

    (一)主要立法活动

    汉承秦制,汉代法制主要是在秦律的基础上建立和发展起来的,这一点也可以从湖北江陵张家山M247号汉墓中出土的《二年律令》获得证实。当然,由于汉代的政治经济形势的变化,汉律也经历着演变。从现有史籍来看,汉代主要立法活动经历了三个时期。

    1.西汉初期的立法活动。刘邦攻入秦都咸阳之后,为了争取民心,就宣布废除秦朝苛法并与关中父老“约法三章”:“杀人者死,伤及盗抵罪。”这可以说是汉代立法的初始。刘邦的举措使秦法大为减省,颇得民心,“兆民大悦”。但是随着汉代政治经济形势得发展,简单的“约法三章”无法维持统一大帝国的秩序,所谓“三章之法,不足以御奸”。于是,丞相萧何受命制定新法典,此即著名的《九章律》。《九章律》是在李悝《法经》六篇的基础上,直接承袭删改秦律并增加兴、厩、户三篇而成。长期以来,学界一直主张兴、厩、户三篇系萧何创立,但事实并非如此。《睡虎地秦墓竹简·为吏之道》末尾抄有两条魏国律文,其一即为魏安釐王二十五年(公元前252年)《魏户律》;而《秦律十八种》则有《厩苑律》之律名。这些表明户、厩两篇于萧何定律前就已存在。至于兴律是否出现于《九章律》之前还要靠新出土的文物来应证。另外,1983年在湖北江陵张家山M247号墓种发现的《二年律令》包含了二十八种律名,其中就有《九章律》中除《囚律》、《厩律》之外的所有律名,这就表明汉初律典问题远没有史书记载的那么简单。当然,《二年律令》与《九章律》的关系还有待于进一步的考证和研究。

    刘邦集团在法律上的成果并不仅有《九章律》一项,而且还对《九章律》的内容未能涉及者做出了补充。《汉书·高帝纪下》载:“初,顺民心,作三章之约。天下既定,命萧何次律令,韩信申军法,张苍定章程,叔孙通制礼仪。”叔孙通原为秦博士,他所制定的《傍章律》十八篇是一部有关朝仪的专门法律。之所以以“傍章”为名,是因为它与律令同录而有依傍于律令之意,如《汉书·礼乐志》所说:“叔孙通所撰礼仪,于律令同录,藏于理官。”

    2.武帝及西汉中后期的立法活动。汉高祖之后,由于惠、文、景诸帝均恭行黄老,因此并未进行大规模立法活动。至武帝即位以后,对内封建剥削加剧,对外则屡次征讨匈奴,结果导致“百姓贫耗,穷民犯法,酷吏击断,奸轨不胜”的严峻形势。为了稳定社会秩序,武帝重用酷吏张汤、赵禹等人进行大规模立法活动,其中最重要的成果就是张汤主持制定的《越宫律》二十七篇和赵禹主持制定的《朝律》六篇。前者涉及宫廷警卫方面的内容,而后者则主要涉及朝贺制度方面的内容。这两部法典与《九章律》、《傍章律》一起型塑了汉律的主体部分,此即所谓“汉律六十篇”。不过,武帝的法律功业尚不限于此,在他在位时期他还出现了贬抑诸侯王国官吏政治权利的《左官律》、禁止中央官员与诸侯王交通的《附益法》、强化官吏法律责任的《见知故纵、监临部主法》以及督责主管官吏缉捕盗贼的《沈命法》等等。至此,汉律获得了极大的扩充,据《汉书·刑法志》载:当时共有律令359章,大辟409条1892事,死罪绝事比13472,以致于“文书盈于几阁,典者不能遍睹”。 这种状况一直持续到西汉末年。

    3.东汉时期的立法活动。刘秀建立东汉之后就开始废除王莽之苛法,并沿袭西汉的《九章律》。东汉虽然继承了汉律,但也经历了自己的艰辛发展历程。首先,光武帝刘秀有感于农民起义的威力,同时为了恢复社会生产力,就多次颁布释奴法令,他正是中国历史上第一个大批解放奴隶的皇帝。除此之外,光武帝还多次颁布减刑的诏令,这种举措当然也对缓和阶级矛盾、促进社会发展产生了积极影响。其次,虽然光武帝废除了王莽的新法,但是他所恢复的“汉世之轻法”仍相当严猛苛刻。章帝时期,尚书陈宠就曾对汉律进行过删改。而在陈宠上任廷尉后,再次删改律令,但这次较具规模的修改未及施行他本人就因涉罪而被免职。最后,汉献帝建安元年(公元105年),太山太守应邵又对汉律进行了整理。他将律令删定为《汉仪》,其内容包括《律本章句》、《尚书旧事》、《廷尉扳令》、《司徒都目》、《春秋决狱》、《决事比例》、《五曹诏书》共二百五十篇。这也是东汉最后一次立法活动。

    综上所述,汉律经历了一个由简至繁的发展过程,这个过程的每一步都意味着汉律自身的改革。

    (二)汉代的法律渊源

    汉代的法律渊源包括以下几种。

    1.律。律是较为稳定的法律形式,也是汉代最基本、最主要的法律形式。汉律既包括综合性的法典,也包括各种专门法规。如关于抑制官吏私自提高品级待遇的《尚方律》、关于对地方官进行考核的《上计律》、关于铸钱的《钱律》、关于宗庙祭祀与任官仪式的《大乐律》以及《尉律》等等。另外,尚有与“律”的性质相近的专门法,如《沈命法》、《相坐法》等。

    2.令。令是指皇帝颁布的诏令。令不仅是律的重要补充,而且在那个“法自君出”的时代,令无疑具有更大的权威,它甚至可以取消、代替律的规定成为判案断狱、定罪量刑的普适性准则。汉武帝时,廷尉杜周的话明显指出了这重含义:“三尺安在哉?前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,合古之法乎?”不过,由于令经常针对具体事务而发,数量繁多,因此只有经过一定程序而被赋予法律意义的令才能成为判案的普遍依据。一般来说,凡是在皇命结尾附有“具为令”、“著为令”、“议为令”、“议著令”字样或者经皇帝“制可”的令才具有最高的法律效力。

    由于汉代的令数量繁多、涉及范围广泛,因此自高祖起到武帝,汉令已有359章。至成帝时,更是曾至百余万言。于是,汉廷不得不对令加以分类整理,编辑为《令甲》、《令乙》、《令丙》。而汉令的名目也确实说明了汉令的繁杂,如有关皇帝警卫的《宫卫令》、有关府库钱帛的《金布令》、有关监狱管理的《狱令》、有关刑具的《棰令》、有关养马免除徭役的《复马令》等等。

    3.科。科有两种含义。一是判处之意,《释名·释典义》:“科,课也,课其不如法者,罪责之也。”可见,科具有法律相关性。二是法令条文之意,《后汉书·桓谭传》李贤注:“科谓事条”。这里科显然是一种法律形式。科作为弥补律令不足的法律形式,最早源于汉初。高祖时期,萧何就曾制定“大臣宁告之科”。除此之外,目前所见汉科还有“首匿之科”、“钻之科”、“亡逃之科、“异子之科”、“投书弃市之科”等。有关科的实际形态,以往由于文献缺乏而不得详知。20世纪70年代出土的居延汉简中的《捕斩匈奴反羌购尝别科》为我们提供了极为珍贵的史料。不过,也有学者主张“科”只不过是寓于律、令、比中的事条项目,而不是独立的法律形式,真正的作为一种独立法律形式的科出现于三国曹魏时期。

    4.比。比指判例,又称“决事比”。《后汉书·桓谭传》注云:“比为类例。”显然,“比”是用以判案的典型案例。“比”的形式比较灵活,为司法官吏所乐用,而正是由于“比”的普遍运用使得“比”的数目急剧增加,至武帝时“大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七二事”。汉代的“比”基本已经佚失,古籍中只有零星记载。20世纪80年代出土于湖北张家山汉墓的竹简中附有《奏谳书》,那就是一部判例集,我们或许能于其中窥得汉代“比”之一斑。

    5.《春秋》经。如前所述,汉代司法中常有“引经决狱”的做法。而《春秋》在遇到律无正条或者虽有正条而不合于儒家道德的场合经常被引为判案的依据,这样《春秋》也就具有了法的性质。事实上,《春秋》作为儒家经典之一,它的地位是凌驾于一般律典之上的,否则儒家思想就无法渗入司法实践之中。“春秋决狱”为董仲舒所创,而《汉书·艺文志》亦载《董仲舒治狱》十六篇,《七略》则记为《春秋决狱》,宋代的《崇文书目》记为《春秋决事比》十卷,可见此书宋时尚存,以后便亡佚了。这本书也应被认为是汉代的一种法律渊源,更精确地说当为汉代法律的学理渊源,因为它是得到皇帝首肯的解释《春秋》的著作。此外,如前所述,东汉应邵也著有《春秋断狱》一书,该书也已亡佚。

    6.法律解释著作。法律注释之风起于西汉,盛于东汉。如果法律解释著作得到皇帝的确认,那么它就从非官方解释变成官方解释,从而变为司法审判的依据。而著作本身也就具备了法律的品格,“郑氏章句”极为一例。

    所有的论述表明汉代的法律渊源具有多样性。“律”是汉的常法,具有相对稳定性和普适性。“令”是皇帝随时颁布的诏令,具有极强的针对性和灵活性。它的效力高于“律”,既可弥补“律”的不足,也可代替甚至废除“律”的规定。“科”作为一种法律渊源是律令的补充。“比”则为典型案例,在律无正条是,比即成为司法判决的依据。《春秋》经是汉代最高立法原则之所在,从理论上讲当具有凌驾于各种法律渊源之上的最高权威,它是意识形态的具体化。法律注释著作是对“律”的解释,它使儒家精神不断渗入“律”中,而这种解释通常实在得到皇帝认可后获得法律效律的。这些就是汉代诸法律渊源之间错综复杂的关系。另外,有学者主张汉代的法律渊源还包括“品”。这种主张的基本论断是,“品”的本义与“科”相同,有“法式”的意思。《尔雅·释诂》:“品,式也。”而在史籍中品科则常常连用。目前所见的汉代的品主要有《大司农罪人得入钱赎品》、《守御器品》、《复作品》、《烽火品约》。至于这种观点的适当与否还有待进一步研究。

    第二节 汉代的刑法制度

    引例:

    盗窃案

    官员盗窃何以论处案

    《二年律令·奏谳书》:“七年八月己未江陵丞言:醴阳令恢盗县官米二百六十三石八斗。恢秩六百石,爵左庶长,从史石盗醴阳己乡县官米二百六十三石八斗,令舍人士五(伍)兴、义与石卖,得金六斤三两、钱万五千五十,罪,它如书。兴、义言皆如恢。问:恢盗赃过六百六十钱,石亡不讯,它如辞。鞠:恢,吏,盗过六百六十钱,审。当:恢当黥为城旦,毋得以爵减、免、赎。律:盗臧(赃)直(值)过六百六十钱,黥为城旦;令:吏盗,当刑者刑,毋得以爵减、免、赎,以此当恢。恢居酈邑建成里,属南郡守。南郡守强、守丞吉、卒史建舍治。”

    汉代继承了秦代的刑法制度,但又有所变化。《汉律》久佚,长期以来,人们研究汉代法制主要靠传世文献与出土文献中的一些零散记载,至2001年,文物出版社出版了《张家山汉墓竹简》一书,才使这一情况才得以改变。该书所载《二年律令》即早期《汉律》,对研究汉初法制史具有极其重要的价值。

    该书的前言指出:“《二年律令》的发现使亡佚已久的汉律得以重现,不仅使秦、汉律的对比成为可能,而且是系统研究汉、唐律的关系及其对中国古代法律影响的最直接的资料。”《张家山汉墓竹简》一书在有关《二年律令》的“整理说明”中又说:“《二年律令》共有竹简526枚,简长31厘米。简文含27种律和1种令,律、令之名与律、令正文分开另简抄写。《二年律令》是全部律, 令的总称。简文中有优待吕宣王及其亲属的法律条文。吕宣王是吕后于吕后元年(公元前187年)赠与其父的谥号;与《二年律令》共存的历谱所记最后年号是吕后二年(公元前186年),故推断《二年律令》是吕后二年施行的法律。简文包含了汉律的主要部分,内容涉及西汉社会、政治、军事、经济、地理等方面,是极为重要的历史文献。”著名历史学家李学勤先生指出:“《二年律令》是吕后时行用的法令,虽非当时法律全貌,所载律文已包括法律核心内容《贼律》、《盗律》等,胜于睡虎地简的秦律。值得注意的是律文里有相当一部分与秦律相应,这就在整体上和具体条文上,都为秦汉法律的比较研究提供了前所未有的机遇。”本节注重利用《二年律令》介绍汉代的刑罚原则与刑罚制度。

    (一)刑罚原则

    刑罚原则是刑罚思想的具体化,而刑罚制度又是刑罚原则的具体化。不了解一部法典中的刑罚思想与刑罚原则,也就不能深入地了解其刑罚制度。在对刑罚思想与刑罚原则有了清晰的认识后再去了解刑罚制度,就能知其然也能知其所以然。笔者认为,儒家与法家的刑罚思想对《二年律令》中的刑罚原则与刑罚制度均有深刻的影响。

    (1)区分故意与过失原则。

    早在西周时期的法律中,就规定了区分故意(非眚)与过失(眚)的刑法原则,这在《尚书·康诰》中有明确的记载。对过失犯罪从轻处罚,体现了刑罚的宽和。秦律与汉律也都继承了这一原则。

    如《贼律》对“放火罪”的规定就体现了这一原则。“贼燔城、官府及县官及县官积聚,弃市。燔寺舍、民室屋庐舍、积聚,黥为城旦舂。其失火延燔之,罚金四两,责(债)所燔。”意思是说故意放火烧毁城市、官府及官方仓库者,处以弃市。烧毁寺庙、民房及百姓仓库者,处以黥为城旦舂。而失火导致火势蔓延,则判处罚金四两,并由失火者赔偿造成的损失。在这里,汉律区分了故意与过失两种情况,对故意放火者严加惩处,判处弃市,而对失火者则处罚较轻,仅仅罚金四两,并补偿损失。      

    《贼律》又曰:“贼杀人、斗而杀人,弃市。其过失及戏而杀人,赎死;伤人,除。”

    “贼杀人”即故意杀人。“斗而杀人”指打架斗殴而杀人。对这两种犯罪均判处弃市。戏而杀人:《晋书·刑法志》称“两和相害谓之戏”。过失杀人和戏而杀人罪,可以交钱赎免死罪。可见,上述规定也贯彻了对故意从重、对过失从轻的刑法原则。

    (2)区分惯犯与偶犯原则。

    这一刑法原则也在西周时期得以确立。当时的惯犯称为“惟终”,偶犯称为“非终”。确立这一刑法原则的目的是:对偶犯减轻处罚,而对惯犯则加重处罚。对从无前科的人犯罪能够减轻处罚,当然也在一定程度上体现了法律的宽和,对教育感化罪犯产生某种积极作用。汉代统治者从维护其长远利益出发,也贯彻了这一法律原则。

    《二年律令》中的《具律》云:“鬼薪白粲,有耐罪到完城旦舂罪,黥以为城旦舂。”这是说,鬼薪白粲如果再犯耐罪到完城旦舂罪,则加重一等处罚,黥以为城旦舂。《亡律》也规定:“女子已坐亡赎耐,后复亡当赎耐者,耐以为隶妾。”这也是加重处罚惯犯的一个例证。

    (3)自首减刑原则。

    统治阶级为了更好地防治犯罪和感化罪犯,在法律上确立了自首减刑的原则。从云梦出土的秦简看,秦律就贯彻了这一原则。当时把自首称为“自出”。秦简《法律答问》载:“把其假以亡,得及自出,当为盗不当?自出,以亡论。其得,坐臧(赃)为盗。”句意谓携带借用的官有物品逃亡,被捕获或自首,是否应以盗窃罪论处?回答是:若为自首,则以逃亡罪论处;若为捕获,则按赃数以盗窃罪论处。秦律对盗窃罪处刑一般较逃亡罪为重,知此对自首者处刑是从轻的。再看《法律答问》中的两则材料:“司寇盗百一十钱,先自告,可(何)论?当耐为隶臣,或曰赀二甲。”“士五(伍)甲盗……臧(赃)直(值)百一十,以论耐。”从以上两则材料中可以看出,对盗窃一百一十钱而又自首的刑徒司寇仅判以“耐为隶臣”或“赀二甲”,显然是从轻论处的结果,因为庶民(士伍甲)盗窃一百一十钱才被处以耐为隶臣,而身为刑徒的司寇盗窃一百一十钱,本应从重论处(肯定重于庶民),但念其自首,所以从轻发落。

    汉代统治者继承了秦代关于自首减刑的原则。汉简《二年律令》中的《具律》云:“其自出者,死罪,黥为城旦舂。”意思是说如果应当判处死刑的罪犯自首,那么可以改为黥为城旦舂。又《亡律》规定:“诸亡自出,减之。毋名者,皆减其罪一等。”“诸舍匿罪人,罪人自出,若先自告,罪减,亦减舍匿者罪。”

    (4)严惩群盗原则。

    群盗是指五人以上的团伙犯罪。结伙犯罪,因其社会危害性较大,故处罚较重。秦代法律确立了这一原则。秦简《法律答问》载:“五人盗,赃一钱以上,斩左止,又黥以为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,黥劓以为城旦。”从汉简《二年律令》中的《盗律》看,对“群盗”处以磔(肢解)刑,而知情不报并为群盗提供饮食的,也与群盗同罪论处。

    (5)保护皇权原则。

    秦代法律即特别强调这一原则,汉律也继承了这一原则。根据该原则,凡属于侵犯皇权的行为都要受到最严厉的制裁。《贼律》曰:“以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守弃去之若降之,及谋反者,皆腰斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。”可见,上述律文包括了两个罪名——“叛降罪”与“谋反罪”,犯此二罪者均被处死,亲属也被连坐处死。

    另有“伪写彻侯印罪”也属于侵犯皇权的行为。《贼律》曰:“伪写彻侯印,弃市;小官印,完为城旦舂……。”律文是说凡仿写伪造彻侯之印的,处以弃市之刑,而仿写伪造小官之印的,则判处完为城旦舂的刑罚。“矫制罪”也是一种侵犯皇权的行为。《贼律》曰:“矫制,害者,弃市,不害,罚金四两。”律文说假造皇帝的诏书,如果造成了危害结果,则判处弃市,如果没有造成损害,则判处罚金四两。还有“伪造皇帝玺印罪”也属于侵犯皇权的罪行。《贼律》曰:“伪写皇帝信玺、皇帝行玺、要(腰)斩以匀(徇)。”可见汉律对伪造皇帝玺印罪的处罚是非常严厉的。

    (6)诬告反坐原则。

    《秦律》即确立了这一原则,当时称诬告为“诬人”或“端告”。根据云梦秦简《法律答问》的记载:“完城旦,以黥城旦诬人,何论?当黥。”这是说应当判处完城旦的人,以应当判处黥城旦的罪名诬告陷害他人,对诬告者必须判处黥刑。又据《法律答问》记载:“甲盗羊,乙知,即端告曰甲盗牛,问乙为诬人,且为告不审?当为告盗加赃。”乙知道甲盗羊,却故意控告甲盗牛,目的是要使由甲由轻罪入于重罪,因此乙必须为其诬增的赃数而受到惩罚。《法律答问》又载:“当耐司寇而以耐隶臣诬人,何论?当耐为隶臣。”这是按诬告的罪名反坐。另外,《秦律》对控告他人犯罪却与事实有出入但不是出于故意者称“告不审”。

    《二年律令》继承了秦律中确立的诬告反坐原则。《告律》记载:“诬告人死罪,黥为城旦舂,它各反其罪。告不审及有罪先自告者,各减其罪一等,死罪黥为城旦舂,城旦舂罪完为城旦舂。”可见,诬告和告不审者所受的处罚,除死罪应当被判处黥为城旦舂这一点相同外,徒刑以下,诬告者按所诬告之罪反坐,而告不审者则可减罪一等受处罚。《具律》中也有相似规定。这说明,汉律也仿照秦律,注意区分诬告和告不审两种情况。

    (7)维护特权原则。

    所谓维护特权原则,主要是指对贵族、官员中的犯罪者减免处罚。如《具律》规定:“公士、公士妻及……年七十以上,若年不盈十七岁,有罪当刑者,皆完之。”又规定:“上造、上造妻以上,及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪,其当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲。”有的学者指出:“律文‘有罪当刑’之‘刑’乃指肉刑,与‘完’相对,‘完’指不施加致伤肌肤之肉刑。张家山汉简所见有爵者之减免刑罚仅涉及肉刑与徒刑,不包括死刑。”另外,贵族、官员的法律特权还表现在对侵犯者的加重处罚上。如《贼律》规定:“其毋伤也,下爵殴上爵,罚金四两。殴同死(列)以下,罚金二两。”受害者的爵位高于加害者,就从重处罚加害者。《贼律》又规定:“以县官事殴若詈吏,耐。所殴詈有秩以上,及吏以县官事殴詈五大夫以上,皆黥为城旦舂。”这是说因公事殴打谩骂低级官吏,被判处耐刑(剃鬓须),而殴打谩骂有秩以上官员和五大夫以上爵位者,则被判处黥为城旦舂(最重的徒刑附加黥刑)。受侵害者管职与爵位的高低决定了加害者受刑的轻重,可见法律对贵族官员之特权的保护真是细致周到。

    (8)从严治吏原则。

    《二年律令》以法家“明主治吏不治民”的思想为指导,贯彻了从严治吏的原则。如《具律》规定:“鞠狱故纵、不直,及诊、报、辟故弗穷审者,死罪,斩左止为城旦,它各以其罪论之。”这是对司法腐败的一种惩治规定,司法官如果徇私枉法、出入人罪以及对案情不审查到底者将受到法律的严惩。《具律》又规定:“译讯人为诈伪,以出入罪人,死罪,黥为城旦舂;它各以其所出入罪反罪之。”“劾人不审,为失;其轻罪也而故以重罪欬之,为不直。”这也是对司法腐败的惩罚规定。《杂律》规定:“吏六百石以上及宦皇帝,而敢字贷钱财者,免之。”意思是,凡是食俸六百石以上的官员和在朝廷中做官的官员,有敢放高利贷获利者一律被免除官职。该律另有规定:“擅赋敛者,罚金四两,责所赋敛偿主。”是说官员擅自赋敛百姓,将被判处罚金四两的刑罚,并让他把所赋敛之物退还原主。再看《盗律》的规定:“受赇以枉法,及行赇者,皆坐其赃为盗。罪重于盗者,以重者论之。”“受赇”就是受贿,“行赇”就是行贿。无论是受贿还是行贿,均按其赃值与盗窃罪同样论处。如果其中某些罪行的量刑比盗窃罪还重,则以重者论处。

    (9)维护孝道原则。

    《二年律令》也受到了儒家孝道思想的影响,对“不孝”者予以严惩。《贼律》规定:“子牧杀父母,殴詈泰父母、父母假大母、主母、后母,及父母告子不孝,皆弃市。……年七十以上告子不孝,必三环之。三环之各不同日而尚告,乃听之。教人不孝,黥为城旦舂。”“不孝”者会被处以极刑,足见当时法律对违反孝道者处罚之严厉。《户律》还有这样一条规定:“孙为户,与大父母居,养之不善,令孙且外居,另大父母居其室,食其田,使其奴婢,勿外卖。”这是说,孙子立户,让祖父母与他同住,以供赡养,如果赡养不好,就强令孙子出外另居,而祖父母依法可占有其孙的房产和田地、使用其奴婢,只是不得将其外卖。这又反映了汉律对孝道的维护,子孙对父母和祖父母必须尽孝,尽力赡养好父母。后来的封建法典如《唐律》把对父母或祖父母“供养有缺”的行为定为“不孝”罪,可能渊源于此。

    (10)尊老爱幼原则。

    《具律》规定:“……年七十以上,若年不盈十七岁,有罪当刑者,皆完之。”即对70岁以上的老人和17岁以下的少年犯罪不施加肉刑。该规定与1959年在甘肃武威磨嘴子18号汉墓出土的《王杖十简》(内容涉及西汉宣、成二帝对高年老人赐王杖的两份诏书、对侮辱受杖老人的判决案例等)中的如下规定近似:“年七十以上,人所尊敬也。非首杀伤人,毋告劾也,毋所坐。”意思是说七十岁以上的老人,如果不是犯了首谋杀伤人的重罪,则不要起诉,对其应负的罪责,也不要追究。上述规定与儒家思想的影响也有关系。

    (11)亲属相隐原则。

    所谓“亲属相隐”,是指亲属之间互相隐瞒犯罪行为,不向官府揭发,而官府对此不予惩罚或减轻惩罚。亲属相隐制度体现了儒家的伦理精神,实际上它直接源于孔子提倡的“父为子隐,子为父隐”的道德原则。从云梦秦简看,秦律中已有了亲属相隐制度的萌芽。至汉代,这一制度臻于成熟了。据《汉书·宣帝记》载,汉宣帝曾下诏说:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿子孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”这就是所谓的“亲亲得相首匿”制度。“首匿”是首谋隐匿罪行的意思,卑幼隐匿尊亲长的罪行不负刑事责任,尊亲长隐匿卑幼的犯罪行为,除死罪上请廷尉减免外,其它也不负刑事责任。这便是汉代定罪量刑的一个原则,此一原则也被后世历代封建法典所规定。《二年律令》中的《告律》规定:“子告父母,妇告威公,奴婢告主、主父母妻子,勿听而弃告者市。”这就是说,家庭成员中卑幼一方必须隐瞒尊长的犯罪行为,不得向官府告发,即使告发官府也不予受理,并判处告发者死刑。该规定当为汉宣帝诏令所本。

    (12)连带责任原则。

    所谓连带责任原则即“连坐”原则,是指法律对那些仅仅与罪犯有法定连带责任而并无犯罪行为的人实施制裁。《二年律令》中的“连坐”规定来源于秦律,秦律的“连坐”不仅有家属连坐,还有邻里连坐、职务连坐等等。这样,刑罚的对象就从有犯罪行为的人扩大到那些仅与罪犯有法定的连带责任关系而本人并无犯罪行为的人,从而造成一种人人自危的恐怖气氛,达到预防犯罪和揭露犯罪的目的。 

    《二年律令》继承了《秦律》中有关“连坐”的规定。如《贼律》规定:“以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守弃去之若降之,及谋反者,皆腰斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。”意思是说把守城邑要塞的人,如果向敌对诸侯国投降,或当诸侯国的军队前来攻打时,不进行坚守,放弃城邑要塞,或进行谋反,均应处以腰斩,其亲属不分少长也都应处以弃市。下面是关于财产犯罪(抢劫)的连坐规定:“劫人、谋劫人求钱财,虽未得若未劫,皆磔之。罪其妻、子,以为城旦舂。”(《二年律令·盗律》)以下是关于同居、四邻与职务连坐的规定:“盗铸钱及佐者,弃市。同居不告,赎耐。正典、田典、伍人不告,罚金四两。或颇告,皆相除。尉、尉史、乡部、官嗇夫、士吏、部主者弗得,罚金四两。”(《二年律令·钱律》)另外,《二年律令》中的《收律》也规定:“罪人完城旦舂、鬼薪以上,及坐奸腐者,皆收其妻、子、财、田、宅。”此处的“收”是没收的意思。丈夫犯罪,妻子与孩子均被官府没收为奴,负无期苦役,这可以说是另外一种形式的“连坐”。

    (13)立功免罪原则。

    《贼律》规定:“以城邑亭障反,降诸侯,及守乘亭障,诸侯人来攻盗,不坚守而弃去之,若降之,及谋反者,皆腰斩。……其坐谋反者,能偏捕,若先告吏,皆除坐者罪。”最后一句是说谋反者如果能抓获所有同伙或者向官府告发,就视为有立功表现,免于法律追究。《盗律》又规定:“劫人、谋劫人求钱财……其妻子当坐者偏捕,若告吏,吏捕得之,皆除坐者罪。”这是说,抢劫犯受连坐的家属如果能抓捕罪犯,也可以免罪。上述规定乃瓦解有组织犯罪之举措。

    (二)刑罚体系

    从《二年律令》看,汉初的刑罚制度已经形成了一个包括生命刑、身体刑、流放刑、自由刑、财产刑、资格刑等等在内的严密而完整的刑罚等次体系,反映了当时刑事立法技术与刑罚理念的进步。

    (1)生命刑

    生命刑是剥夺犯人生命的刑罚,即死刑。《二年律令》中所涉及的死刑刑名主要有如下数种:

    第一,腰斩。《张家山汉墓竹简》注曰:“死刑的一种,处刑时斩腰。”处刑的方式是将犯人拦腰斩断。该刑名也承自《秦律》,商鞅变法时就规定:“民不告奸者腰斩。”而秦相李斯也是被腰斩的。根据简文,临阵脱逃、投降敌人、进行谋反者处以腰斩。

    第二,弃市。《张家山汉墓竹简》注曰:“死刑的一种,杀于市。”即在闹市处死犯人,以收震慑威吓之效果。一些学者认为,秦汉时期的弃市实际上是绞刑,而绞刑在先秦时期就已经存在了。《二年律令》中的《贼律》规定:“贼燔城、官府及县官积聚,弃市。”又规定:“贼杀人、斗而杀人,弃市。”《告律》规定:“子告父母,妇告威公,奴婢告主、主父母妻子,勿听,而弃告者市。”

    第三,磔。《张家山汉墓竹简》注曰:“死刑的一种。《汉书·景帝纪》:‘磔,谓张其户也。’”按《史记·李斯列传》之《索引》说:“磔谓裂肢体而杀之。”《说文解字》段注:“凡言磔者,开也,张也,剐其腹胸而张之,令其干枯不收。”磔刑来源于《秦律》,睡虎地秦简《法律答问》载:“甲谋谴人盗杀人,受分十钱。问:乙高未盈六尺,甲何论?当磔。”《二年律令》中的《盗律》规定:“群盗及亡从群盗,殴折人肢……盗杀伤人,盗发冢,略卖人若已略未卖,矫相以为吏,自以为吏以盗,皆磔。” 《盗律》又规定:“劫人、谋劫人求钱财,虽未得若未劫,皆磔之。”根据简文,犯间谍罪、抢劫罪、群盗罪、拐卖人口罪等等要被处以磔刑。

    第四,枭首。《张家山汉墓竹简》注曰:“谓斩首悬于市。”该刑名也承自《秦律》。《史记·秦始皇本纪》之《集解》云:“悬首于木上曰枭。”可见,所谓“枭其首市”就是把人斩首后将头悬于市场中的木杆上以示众。《二年律令》中的《贼律》规定:“子杀伤父母,奴婢杀伤主、主父母妻子,皆枭其首市。”站在儒家伦理立场上看,儿子杀伤父母,奴婢杀伤主人之类的行为是严重的反人伦行为,当然要被重刑惩治。该规定反映了儒家思想的影响。

    上述死刑诸刑种,如果从等序来看,由高至低依次为磔—枭首—腰斩—弃市。

    (2)身体刑

    身体刑也称“肉刑”,是一种残人肢体、毁人肌肤的刑罚。《二年律令》中的身体刑主要有宫刑、斩趾刑、劓刑、黥刑、完刑、耐刑、笞刑等等。

    第一,腐刑。也称“宫刑”,是一种损坏男女生殖能力的刑罚。腐刑或宫刑起源甚早,《周礼·司刑》中就有“宫罪五百”的说法,其注曰:“宫者,丈夫则割其势,女子闭于宫中。”这就说明了宫刑的处刑方式。《尚书·吕刑》也有“宫辟疑赦”的说法。可见,至少在西周时期就已经出现了宫刑。宫刑是一种“次死之刑”,仅次于死刑。《二年律令》中的《杂律》规定:“强与人奸者,府(腐)以为宫隶臣。”这是说犯强奸罪者要被处以腐刑,并成为官府的刑徒。根据《具律》所言加刑的方法——“斩右止者府(腐)之”,可知宫刑重于斩右趾刑。

    第二,斩趾刑。包括斩左趾和斩右趾两种,其中后者重于前者。斩趾刑即先秦时期的刖刑。《周礼·司刑》称“刖罪五百”,其注曰:“刖,断足也。”甲骨文中有“剕”(即断足,实为刖刑)字,说明刖刑早在商朝就出现了。《二年律令》中的《具律》规定:“鞠狱故纵、不直及诊、报、辟故弗穷审者,死罪,斩左趾为城旦。”城旦是一种徒刑,汉代身体刑经常作为徒刑的附加刑使用。

    第三,劓刑。割鼻之刑。甲骨文中有“劓”字,说明商朝已有劓刑。秦简《法律答问》称:“不盈五人,盗过六百六十钱,黥、劓以为城旦。”秦代常把劓刑作为城旦刑的附加刑,汉初也是如此。《二年律令》的《具律》规定:“有罪当黥,故黥者劓之,故劓者, 斩左趾。”从刑罚等序上看,劓刑重于黥刑,而轻于斩左趾刑。,

    第四,黥刑。是在犯人面部进行刺刻的刑罚。商朝已有黥刑,甲骨文中即有“黥”字。从《, 二年律令》看,黥刑经常与城旦舂刑配合使用。如《告律》:“诬告人以死罪,黥为城旦舂。”《贼律》:“为伪书者,黥为城旦舂。”《盗律》:“盗赃值过六百六十钱,黥为城旦舂。”等等。

    第五,完刑与耐刑。是一种刑罚的两种称呼。它们都是指剃去犯人须鬓的刑罚。古人将该刑也视为“肉刑”之一,是因为其独特的观念,所谓“身体发肤,受之父母,不敢毁伤”,把须发当成身体的一部分。《说文》段玉裁注曰:“髡者,剃发也。不剃发,仅去其鬓曰耐,亦曰完。”可见,“完”即“耐”。完刑常与徒刑(如“城旦舂”)配合使用,《二年律令》中的《贼律》、《盗律》、《具律》等等均有“完为城旦舂”的说法,而“耐”也可与鬼薪白粲、隶臣妾及司寇等配合使用。

    从身体刑的轻重程度看,其序列当是:腐—斩右趾—斩左趾—劓—黥—完或耐。

    (3)自由刑

    自由刑即徒刑,是指剥夺犯人人身自由并服劳役的刑罚。《二年律令》中的徒刑主要是城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等等,而与其配合使用的有斩左趾、斩右趾、劓、黥、耐等附加刑。

    第一,城旦舂。《张家山汉墓竹简》注曰:“黥,肉刑的一种。刺额并以墨填之。城旦舂,刑徒名,男称城旦,女称舂。”城旦舂是当时徒刑中最重的一种。《具律》中有“斩左趾为城旦”的说法,“斩趾”配合城旦,是城旦刑中最重的一种,而“斩右趾”又重于“斩左趾”。《贼律》规定:“谋贼杀伤人,未杀,黥为城旦舂。”又规定:“贼伤人,及自贼伤以避事者,皆黥为城旦舂。”是知黥刑也可与城旦舂配合使用。

    第二,鬼薪白粲。《张家山汉墓竹简》注曰:“鬼薪白粲,刑徒名,男称鬼薪,女称白粲。《汉书·惠帝纪》注引应劭曰:‘取薪给宗庙为鬼薪,坐择米使正白为白粲。’”可见,鬼薪白粲乃取名于其所从事的劳役,但实际上被判处鬼薪并不仅仅从事伐薪劳役,而被判处白粲者也并不仅仅从事择米的劳役。《具律》规定:“上造、上造妻以上,及内公孙、外公孙、内公耳孙有罪,其当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲。” 鬼薪白粲在刑等上低于城旦舂,它可与耐刑配合使用。

    第三,隶臣妾。《张家山汉墓竹简》注曰:“隶臣妾,刑徒名,男为隶臣,女为隶妾。”《贼律》规定:“妻殴夫,耐为隶妾。”另外,《盗律》、《亡律》及《杂律》等也有“耐为隶臣妾”之类的说法。可知耐刑常作为隶臣妾的附加刑使用。

    第四,司寇。伺察寇盗之意。指强制犯人到边疆地区防御外敌并服劳役。“司寇”之名也承自秦律,睡虎地秦简《司空律》还称司寇可监管二十名城旦舂。《二年律令》中的《具律》规定:“有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。”可知耐刑可作为司寇的附加刑使用,另外也可知司寇刑轻于隶臣妾。

    根据上述分析,可以得出结论,自由刑诸刑种之等序,从高到低依次为:城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇。而与附加刑结合使用后所形成的等序,从高到低依次为:斩右趾以为城旦、斩左趾以为城旦、劓为城旦舂、黥为城旦舂、完为城旦舂、耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇。

    (4)流放刑

    即“迁”刑,是一种将犯人强制迁徙到指定区域服役并不得迁回原籍的刑罚。秦简中已有“迁”刑,如《法律答问》:“啬夫不以官为事,以奸为事,论何也?当迁。”《二年律令》承之,《告律》将“迁”刑序于隶臣妾与司寇之后,而《具律》称“赎迁,金八两”,是知赎刑可与迁刑配合使用。汉代的迁刑一般是将犯人迁往边疆地区,以防御外族入侵,但它与隋唐时期的“流”刑又有不同,汉初迁刑之序等列于徒刑之后,而隋唐之流刑则列于徒刑之前(仅次于死刑)。

    (5)财产刑

    是一种剥夺犯人一定数量财产的刑罚。它主要包括赎刑与罚金刑,但两者又有区别,前者须有本刑依托,后者可独立行使。据《尚书》记载,周代已有赎刑,而秦简《法律答问》也见赎刑,汉简《二年律令》承之,其序等位于迁刑之下、罚金刑之上。《具律》规定:“赎死,金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲,金一斤八两。赎斩、腐,金一斤四两。赎劓、黥,金一斤。赎耐,金十二两。赎迁,金八两。”可见,几乎当时所有的刑罚都可以赎。《贼律》规定:“父母殴笞子及奴婢,子及奴婢以殴笞辜死,令赎死。”父母打死儿子或奴婢,虽是死罪但可以黄金赎罪,反映了封建法律对家长特权的保护。从《二年律令》的相关规定看,可以赎免的犯罪往往是过失犯罪或其他比较轻微的犯罪。

    罚金刑在秦律中就已经出现,当时的“赀”刑就其核心内容看是罚金。《说文解字》:“赀,小罚以财自赎也。”《二年律令》中的《告律》有罚金四两、二两及一两的说法,可知罚金四两盖为罚金刑的常规上限。汉初罚金刑的适用对象一般是过失犯罪、经济犯罪和轻微的刑事犯罪等等。如《贼律》规定:“其失火焚之,罚金四两。”《捕律》规定:“盗贼发,士吏、求盗部者,及令、丞、尉弗觉知,士吏、求盗皆以戍边二岁,令、丞、尉罚金各四两。”《行书律》规定:“诸行书而毁封者,皆罚金一两。”《盗律》规定:“盗赃值……不盈廿二钱到一钱,罚金一两。”《杂律》规定:“诸有债而敢强质者,罚金四两。”

    (6)资格刑

    是指剥夺罪犯官职与权利的一种刑罚。汉初的资格刑主要是夺爵与免官。根据考证,西方资格刑最早出现于《汉谟拉比法典》,而中国秦汉时期的夺爵免官之法及东汉时期的禁锢制度,均与现代褫夺公权相仿佛,属于一种资格刑。《二年律令》中的《杂律》规定:“博戏相夺钱财,若为平者,夺爵各一级。”《杂律》还规定:“吏六百石以上及宦皇帝,而敢字贷钱财者,免之。”《置吏律》规定:“有任人以为吏,其所任不廉、不胜任以免,亦免任者。”

    综上所述,笔者认为,汉简《二年律令》中的刑罚原则及刑罚体系表现出了如下的特点:(1)注重维护伦理道德。这从其强调孝道、亲属相隐及尊老爱幼等法律原则即可看出来。(2)刑罚制度与秦代相比有所宽和。如徒刑鬼薪白粲以下至司寇不再与肉刑结合使用、徒刑与财产刑大量适用等等可证。(3)强调从严治吏。尽管与秦律相比,《二年律令》的刑罚制度有所宽和,但它由于仍以法家重刑主义为主导,故其在本质上依然是严刑重罚,尤其是对官员犯罪更是如此。(4)形成了一个包括生命刑、身体刑、自由刑、流放刑、财产刑、资格刑在内的严密而完整的刑罚等次体系,反映了当时刑事立法技术的进步。(5)一些徒刑出现了刑期,标志着有期徒刑制度在国家法定刑中已经略具雏形了,反映了中国刑法史的新进展。

    (三)罪名体系

    汉代的罪名也多继承秦制,如盗窃罪、妄言罪、非所宜言罪、杀伤罪、不敬罪、诽谤妖言罪,等等。但也新增了一些罪名。汉代的罪名比较庞杂,下面择其要者加以述说。

    1.大逆无道罪

    该罪或单称“大逆”或单称“无道”(同“不道”),或称“逆不道”,它可溯源至商代的“不吉不迪”罪,“不迪”即不道,是指“不有功于民”、“作乱百姓”等罪行。秦时有“不道”罪,其内涵主要是谋反,汉时继承这一罪名,但内涵急剧膨胀,包括了许多种严重损害封建政权的行为,故在“不道”罪名下有许多小的罪名,主要有以下几种。

    (1)祝诅上罪。

    祝诅上罪是指妄图通过巫祝以鬼神的力量加害于君主,所谓“以言告祝谓之祝,请神加殃谓之诅”,即言此意。该罪名未见于秦律,当为汉初所创。有关该罪的最早记载见于《汉书·文帝纪》:“二年五月,诏民或祝诅上以相约,而后相谩,吏以为大逆……”可见,祝诅上罪是非常严重的犯罪行为,属于大逆无道罪。按汉律,犯大逆无道罪者要判处弃市之刑。

    (2)迷国罔上罪。

    该罪是指欺罔君主并给国家利益带来重大危害的行为。犯此罪者往往为朝廷重臣,如《汉书·龚胜传》记载,丞相王嘉被尚书弹劾,称其“言事恣意,迷国罔上,不道”。经过朝廷大员们合议,“皆以为应迷国不道法”,结果王嘉下狱死。

    (3)左道罪。

    “左道”即邪道,该罪是指以邪道蛊惑民众的行为。据《汉书·王商传》记载,左将军史丹上奏,称王商“执左道以乱政,为臣不忠,罔上不道”,应处死刑。

    (4)漏泄省中语罪。

    “省中”即宫禁之地。该罪是指臣下泄露君主的言语,或泄漏臣下上奏于君主的言论。据《汉书·贾捐之传》载,贾捐之“漏泄省中语,罔上不道”,而“坐弃市”。可知泄漏省中语即属大逆不道,被处弃市之刑。 

    (5)赃百万以上罪。

    该罪也属不道罪。据《汉书·陈汤传》载:“弘农太守张匡,坐赃百万以上,狡猾不道。”把贪污百万以上也列入不道罪,可见当时惩贪力度之强。

    (6)诬罔主上罪。

    该罪是欺骗君主罪。《汉书·李寻传》有“诬罔主上不道”,又《楚元王传》有“诬罔不道”,知该罪也属于不道罪。

    (7)上僭罪。

    该罪是指官员在器物、乘舆、服饰方面的僭越行为。根据汉代的礼仪制度,君臣在上述东西的使用上均有严格的等级规定,不可“逾制”。据《汉书·韩延寿传》载,韩延寿“在东郡时,试骑士,治饰兵车,画龙虎朱爵”,结果被指控为“上僭不道”,“坐弃市”。

    (8)谋反罪。

    该罪指企图颠覆国家政权的行为。犯该罪者往往受到“夷三族”的刑罚,不仅自身受诛,整个家族也受牵连被诛。

    (9)巫蛊罪。

    该罪是指借助于神巫而造蛊毒、企图加害于人的行为。若加害的对象为君主,则构成大逆无道罪。《汉书·江充传》有所谓“民转相诬以巫蛊,吏辄劾以大逆亡道”的记载,又据《汉书·外戚陈皇后传》载:“女子楚服等坐为皇后巫蛊祭祀祝诅,大逆无道,相连及诛者三百余人,楚服枭首于市。”

    (10)怨望诽谤政治罪。

    该罪是一种言论犯罪。指因怨恨而诽谤朝政。据《汉书·严延年传》载,汉宣帝时的河南太守严延年因对丞相不满,结果“坐怨望诽谤政治不道弃市”。又据《汉书·淮阳宪王传》载:“……诽谤政治,狡猾不道……京房及博兄弟三人皆弃市,妻子徙边。”

    (11)妖言罪。

    该罪也是一种言论罪,即所谓以妖言惑众之行。据《汉书·律历志》载:“劾奏王吏六百石,古之大夫,服儒衣,诵不详之辞,作妖言欲乱制度,不道。”可知妖言罪也是不道罪中的一种。

    (12)殴辱王杖主罪。

    王杖是皇帝授予七十岁以上老人的一种拐杖,上有鸠饰,持此杖者即为“王杖主”,享有种种特权,殴打和侮辱王杖主的行为属于大逆不道罪。1959年在甘肃武威磨嘴子汉墓出土了《王杖十简》,1981年出土了《王杖诏书令册》。前者载:对王杖主“有敢骂詈、殴之者,比逆不道”,“年七十受王杖者,比六百石……有敢征召、侮辱者,比大逆不道”。这是说,王杖主的待遇是“比六百石”官秩,凡是对其擅自征召、侵害和侮辱的,均以大逆不道罪论处。后者载,对王杖主,“吏民有敢殴辱者,逆不道,弃市。”即对殴打侮辱王杖主的犯人一律处以弃市之刑。该简册还记载了一些案例,如云阳白水亭长张熬、汝南郡男子王安世、南郡亭长司马护、长安东乡啬夫田宣等人因殴辱王杖主,均被判处弃市。王杖主所持王杖,乃皇权的象征,侵犯王杖主就是侵犯皇权,故受到法律严惩。

    2.不孝罪

    秦律中已有“不孝”罪,这已为湖北云梦睡虎地秦墓出土的竹简所证实,参见《睡虎地秦墓竹简》,154页。汉律在这方面继承了秦律,也有不孝罪的规定。湖北张家山汉墓中出土的《奏谳书》中有“不孝者弃市”《江陵张家山汉简〈奏谳书〉释文》,载《文物》,1995(3)。之语,说明不孝罪是被判处极刑的,这反映了汉代统治者维护家族伦理的决心。又据《汉书·景帝纪》载,“襄平侯嘉子恢说不孝”,而被处死。另据《汉书·王尊传》载:“春正月,美阳女子告假子不孝,曰:儿常以我为妻,妒笞我。”养子奸污继母,此种禽兽之行被控“不孝”,结果罪犯被悬于树上,乱箭射死。

    3.不敬罪

    该罪是一种有违君道尊严的失礼行为,较之“不道”罪,其情节轻一些。秦律中有“不敬”罪,指“犯上弗知害”《睡虎地秦墓竹简》,283页。的行为,就是说冒犯了君威却“弗知害”,这属于过失之行。到了汉代,这一罪名的内涵大大膨胀了,它包括如下一些小罪名。

    (1)失礼罪。

    该罪是指违反臣子之礼的行为。据《汉书·盖宽饶传》载:“长信少府檀长卿起舞为沐猴与狗斗……劾奏长信少府以列卿而沐猴舞,失礼不敬。”此明言“失礼”即是不敬。又据《汉书·萧望之传》载,萧望之因“教子上书,称引亡辜之诗,失大礼,不敬”,结果“饮鸩自杀”。

    (2)醉歌堂下罪。

    此处之“堂”指庙堂,为皇帝祭祖之所。在庙堂之下醉酒、歌舞,是对皇帝祖先神灵的不敬。据《汉书·功臣表》载:“侯商丘成,坐为詹事祠孝文庙,醉歌堂下曰‘出居,安能郁郁’,大不敬,自杀。”

    (3)戏殿上罪。

    殿上,是朝廷政治聚会之所,君臣议政之处。戏殿上,即在殿堂之上言行不严肃,有违朝廷之礼。据《汉书·申屠嘉传》载,申徒嘉指斥邓通以小臣的身份“戏殿上,大不敬,当斩”。

    (4)不下公门罪。

    官员要面见皇帝,入公门时必须下车,以示对皇帝的尊敬。若入公门而不下车,那就是一种不敬的行为。《汉书·张释之传》记载,有一次,张释之看到太子和梁王入公门时未下车,“遂劾不下公门不敬,奏之”。

    (5)不朝不请罪。

    按汉制,春季朝见天子曰“朝”,秋季朝见天子曰“请”。该罪名是指地方诸侯若不在规定的时间内朝见天子,则是一种不敬行为。据《史记·王子侯者年表》载:“元狩六年,建成侯刘拾坐不朝不敬,国除。”《汉书·吴王濞传》称吴王“诈称病不朝,于古法当诛”,但“文帝不忍,因赐几杖”,只是打了吴王几杖。

    (6)挟诏书罪。

    挟诏书是指将诏书夹在胳膊下,按汉制,应双手捧(“奉”)诏书,挟诏书就是对皇帝的不敬。《汉书·功臣表》载,元朔元年,翟不疑“坐挟诏书论,耐为司寇”。颜师古注曰:“诏书当奉持之,而挟以行,故为罪也。”

    (7)废格罪。

    秦律中有“废令”罪,即未按君主的命令所要求的去做,对该罪的处罚是“耐为侯”。这是一种劳役刑。汉代的“废格”与秦的“废令”一脉相承,内涵基本一致。《史记·淮南衡山王列传》中如淳注解“废格”之义为“被阁(搁)不行”。在《汉书·食货志》中如淳又注曰:“废格天子文法,使不行也。”可见,汉代也是把不贯彻执行天子的命令视为犯了“废格”罪,这与秦的“废令”罪在内涵上虽无甚区别,但在对该罪的处罚方面却大相径庭了,汉代的“废格”罪要判弃市(如《史记·淮南衡山王列传》有“废格明诏,当弃市”),而秦代的“废令”则仅判“耐为侯”,比前者轻得多。这说明,随着专制皇权的加强,对不执行其命令的行为的惩处大大加强了。

    (8)非所宜言罪。

    该罪是指说了不该说的话(有害于皇权的)。秦时已有此罪名,汉代因袭,据《汉书·王莽传》载,韩博因进谏,被王莽“以非所宜言,弃市”。又据《汉书·梅福传》载:“廷尉必曰:‘非所宜言,大不敬。’”可见,非所宜言属不敬罪,其刑罚等级是弃市。

    4.见知故纵罪

    据《汉书·刑法志》记载,汉武帝时期,“作见知故纵、监临部主之法”。颜师古注云:“见知人犯法不举告为故纵。”就是说发现犯法者必须举报,若不举报就是“故纵”即故意纵容犯罪,要受到法律制裁。监临部主罪是指长官对其下属犯罪须及时纠举,否则与之同罪。上述两种单行法规实是想通过建构一个监控网络使大家互相监督、互相检举、互相揭发,以防止破坏封建秩序的活动出现。

    5.欺谩罪

    该罪是欺骗君, 主之罪。谩,《晋书·刑法志》引张斐《律表》云:“违忠欺上谓之谩。”欺谩罪的具体内容如下:一是呈报计簿时弄虚作假的行为;二是在战场上多报所斩敌人首级之数字;三是向皇帝上书所言内容失实;四是核查田亩数字虚假,等等。关于第一种情况,据《汉书·功臣表》载,郝贤在元狩二年“坐为上谷太守入戍卒财物计谩,免”,颜师古注曰:“上财物之计簿而欺谩不实。”关于第二种情况,据《汉书·功臣表》载,太初四年,高不识“坐击匈奴增首不以实,当斩,赎罪免”。“增首不以实”即虚报斩首数量以邀功。关于第三种情况,《汉书·王子侯表》:“新利侯偃坐上书谩,免。”“上书谩”即上书所言不实。关于第四种情况,据《后汉书·光武帝纪》载:“河南尹张及诸郡守十余人,坐度田不实,皆下狱死。”“度田”即核查田亩,这是东汉政府与大地主隐瞒田亩之事进行斗争的一个重要措施,故法律中设“度田不实”罪,此罪名盖由秦律中的“部佐匿诸民田”罪发展而来。

    6.不直罪

    该罪名源于秦律,秦简云:“罪当重而端轻之,当轻而端重之,是谓‘不直’。”同上书,191页。不直的意思就是故意重罪轻判或轻罪重判。汉代继承了这一罪名,据《汉书·功臣表》载:“元康元年,商利侯王山寿坐为代郡太守故劾十人罪不直,免。”又据《汉书·张敞传》载:“臣敞贼杀无辜,鞠狱故不直,虽伏明法,死无所恨。”秦汉设此罪名的目的是维护司法公正,使司法官严格依法办事。

    7.选举不实罪

    选举是汉代任官的基本途径,负责选举的官员必须对其选拔和荐举的人的情况如实向上级反映,若反映不实则承担法律责任。据《汉书·功臣表》载:“元朔五年,山阳侯张当居坐为太常择博士弟子故不以实,完为城旦。”这说明,不如实选举者要负刑事责任。又据《后汉书·胡广传》载,胡广“为济阴太守,以举吏不实免”。这是说,胡广因荐举官吏弄虚作假而被免除济阴太守的职务。

    第三节   汉代的行政、民事、经济法律制度

    引例:

    继承案

    弟诉姐不肯与剑案。

    《太平御览》卷八三六引应邵《风俗通》:“沛中有富豪,家赀三千万,小妇子是男,又早失母,其大妇女甚, 不贤。公病困,恐死后必当争财,男儿判不全得,因呼族人为遗令。云悉以财属女,但以一剑与男,年十五以付之。儿后大,姊不肯与剑,男乃诣官诉之。司空何武曰:剑,所以决断也;限年十五,有智力足也。女,乃婿温饱十五年已幸矣!议者皆服,谓武原情度事得其理。”

    一、行政法律制度

    汉代的行政法律制度主要有:抑制诸侯势力的《附益律》、抑制官员私自提高品级待遇的《尚方律》、规范史官撰写史书的《史律》、考核官吏的《上计律》、规定官制的《汉官旧仪》等等。

    (一) 中央与地方的官制

    汉代的官制分为中央和地方两个系统。汉初,中央确立了“三公九卿制”。所谓“三公”是指丞相、太尉、御史大夫。三者的职权分别为:丞相协助皇帝处理政务,其地位在一人之下,万人之上;太尉主管军事;御史大夫主管监察。所谓“九卿”是指太常(原为奉常,景帝中六年即公元前144年改)、光禄勋(原为郎中令,武帝太初元年即公元前104年改)、卫尉(景帝时曾改为中大夫令)、太仆、廷尉(景帝、哀帝时更名为大理)、宗正(平帝元始四年即公元四年更名宗伯,东汉复名宗正)、大鸿胪(秦名典客,景帝中六年更名大行令,武帝太初元年更名大鸿胪)、治粟内史(景帝后元元年即公元前143年更名大农令,武帝太初元年更名大司农)、少府,分管礼仪、宫廷守卫、皇室事务、司法、外交、财政税收等事宜。以后,汉代的“三公九卿制”时有变化,武帝时撤销了太尉而另设“大司马”,成帝时御史大夫被改为“大司空”,哀帝时丞相改称“大司徒”。至此,秦以来丞相、太尉、御史大夫的三公职位为大司徒、大司马、大司空所代替。东汉光武帝建武二十七年(公元51年),有改大司马为太尉,而将大司徒、大司空去“大”而为司徒、司空。与此同时,汉代的中外朝之别正在不断地明晰化。起初,武帝为了加强皇权,拔擢了许多贤良士大夫充任高级侍从官职,他们有参与讨论国家政事的便利。不仅如此,武帝还让他们参与大臣们的政策辩论,由此“中朝”、“外朝”开始区别开来。由侍从皇帝的宫廷机关构成的“中朝”逐渐掌握了对国家政务做出决策的实权,而以丞相为首的“外朝”却退居到执行政务的地位。中外朝之别是封建时代君权、相劝之争的必然结果,其结果就是尚书的职权不断增强,遂成为直接隶属于皇帝的最重要宫廷政治机关,而设官分职后尚书台的出现也就在情理之中了。至东汉,尚书台组织机构进一步扩大,增设六曹,俨然成为朝廷中的小朝廷。汉代中央政治机关的演变表明了皇权的不断增强,这正是秦汉时代中国封建政治发展的必然趋势。

    在地方上,汉初在沿袭秦代郡县两级行政管理制度的同时又复立诸侯国,形成了郡国并行的态势。诸侯王拥有封地内的全部权力,可以设置百官、征收租税、铸造货币。遂成为根据一方的不稳定因素。“七国之乱”后,王国制度发生改变,削除了诸侯王的军事权和财政权,而由中央统一管理。王国的组织机构、官员品秩也大大削减,并且只许诸侯王在京师食取租税而不准直接管理封国。武帝时采取“推恩削藩”的政策,使王国的地域不断缩小,最终成为与郡相当的行政区域。之后,西汉在地方上完全确立了郡县两级行政管理体制。郡直属于中央,其长官称郡守;县的行政长官称“令”或“长”,下设乡、里、亭等行政单位。东汉时期,又设立了“州”这一介于中央与郡之间的行政层级,形成了州、郡、县三级行政管理制度。

    (二) 官吏的选拔和任用

    在官吏的选拔和任用方面,汉代也形成了一套卓有创见的制度。汉代选拔官吏的主要方式有察举、征辟、特召、上书拜官、任子、纳赀等。察举是指由中央和地方各级官吏向朝廷推荐贤才。这种方式汉初就已经开始实行,察举的科目分为贤良方正、孝悌力田、茂才(原为秀才,因避光武帝刘秀讳而改为茂才)异等和孝廉。凡是被察举者,皇帝多亲自策问以示重视。东汉察举的科目较西汉有所增加,有贤良方正、孝廉、茂才、明经等。察举制在一段时间内确实为汉廷输送了大量有用之材,如公孙弘、路温舒、赵广汉等等。征辟是由皇帝或公卿州郡长官征召士人为官,它也对一定时期内汉廷行政能力的增强及吏治清明做出了贡献。另外,武帝时还制定了“四科”、“四行”的标准,由皇帝特召选官。为了培植官僚的后备力量,武帝还在长安设立“太学”,置博士弟子员,学习儒家经典,每年考试一次,合格者即可为官。而有些士人也可能因上书皇帝,提出有利于统治的政策而得到皇帝的赏识,由此而被授予官爵,此即所谓“上书拜官”,主父偃就是其中一例。汉代官吏在选官方面还有恩荫特权,即“任子”,具体是指二千石以上官吏,任满三年就可保举子弟一人为郎官。最后,赀选在汉代整个选官制度中是一种非常之制,只有家资达到一定标准者方可为官。武帝时战事频荏,国库亏空,就实行了无限制的“卖官鬻爵”的方法。至东汉后期,纳赀弊端丛生,彻底兑变为钱权交易的商品关系,导致朝纲败坏法制荡然。汉代任用官吏的方式也极为多样,如拜(初次或再次为官)、守(试用)、假(代理)、行(代行其他职权)等等。

    (三)官吏的考核和奖惩

    在官吏的考核和奖励方面,汉代法律也多有规定,这主要体现在《上计律》中。所谓“上计”是指郡守年终命令上计掾和上计吏各一人,将本郡的农业生产情况、户口增减及社会治安状况等写在计簿上,向中央(西汉为丞相,东汉为司徒)汇报。对考核后认定确有政绩者,予以升迁;而对没有政绩者则或斥责或罢官。另外,对勤奋工作的“积劳”官也可予以升迁,如“赵禹以刀笔吏积劳,稍迁为御史”。再者,官吏中“明达法令”者亦可升官,如薛宣“以明习文法补御史中丞”。倘官吏受贿,就会受到严惩,当时甚至“赃值十金,则至重罪”。由此亦可见汉代统治者肃清吏治的决心。

    (四)官吏的监察制度

    汉代统治者非常重视对官吏的监督,建立了一整套从中央到地方的监察制度。

    汉代中央设有御史府,也叫御史大夫寺,为最高监察机关。长官为御史大夫,协助丞相总理国政,同时兼掌全国的最高监察权。在御史大夫下设有御史中丞和侍御史等属官。御史中丞又称御史中执法,“在殿中兰台,掌国籍秘书,外督部刺史,内领侍御史员十五人,受公卿奏事,举劾按章”。御史大夫在被改为大司空之后实际职权转变为掌管土木工程,而其原有的监察权就由御史中丞承担。西汉末年,御史府改为御史台,又名兰台,成为专门行使监察权的机构。除了御史府之外,汉武帝元狩五年(公元前118年)又在丞相府内置丞相司直,“掌佐丞相举不法”并协助丞相“督录诸州”。丞相府的监察机关使得丞相对各郡县官吏的监督增强,同时也是对御史大夫为首的检察机关的制约,这样汉代的中央机关就处于互相监督之中了。另外,汉武帝征和四年设置司隶校尉,负责监察京师及其临近各郡。西汉时司隶校尉受制于御史大夫,秩比二千石,位在司直之下。但是其职权较重,可纠举包括丞相在内的百官,直接弹劾三公。东汉时期,司隶校尉每逢朝位则独居一席,同御史中丞、尚书令一起专席独坐,于是时人命之“三独坐”。司隶校尉的属官有:负责监察百官犯法者的都官从事、负责财谷簿书的簿曹从事、负责兵事的兵曹从事等等。

    在地方上,汉初废除了秦设置于各郡的监御史,改由“丞相史”(由丞相派出)监察数郡。武帝时期,为了加强对地方的控制,于元封五年(公元前106年)废除丞相史,将全国分为十三州部,每个州部派刺史一人负责监察(京师所在州长官为司隶校尉),刺史遂成为固定的监察机关。东汉末年,州部刺史被改为州牧,州正式成为地方的一级行政单位。刺史“掌诏条察州”,以六条问事。这六条是指:一、强宗豪右田宅逾制,以强凌弱;二、二千石官不奉诏遵承典制,背公向私,鱼肉百姓;三、二千石官不恤疑狱,以个人喜怒判案,烦扰苛暴,为百姓所疾;四、二千石官选官不平,蔽贤宠顽;五、二千石官子弟有恃无恐,为害地方;六、二千石官阿附豪强,通行货贿。可见,除了第一条是对强宗豪右的制约外,其余五条均为对地方官员及其子弟的监督。除此之外,郡府属吏都邮也承担着地方上的监察任务。

    更为重要的是,汉代还设有言官,他有权向皇帝进谏以监督和匡正皇帝的过失。汉代自上而下、自下而上并行的监察体制使汉政权的运作呈现出一定的理性色彩。

    (五)官吏的致仕制度

    汉代法律规定,官吏年七十,耳目不聪,腿脚不便,照例应致仕;或因疾病亦可致仕。比二千石以上官致仕,可享受原俸禄的三分之一。一千石以下官告老则不予俸禄。汉代致仕制度造成一种未老告退、让位于贤的风气,对汉政权保持生机和活力起了积极作用。

    二、民事法律制度

    中国古代虽然不存在独立的民法部门,但是调整民事关系的法律却是存在的。而且,民法的真正本质乃切实的社会生活的反映,只要有买卖、契约等民事关系的存在,任何政权都不能无视民事秩序的维护和稳定。汉代的民事法律制度主要表现在以下几个方面。

    (一)民事权利能力和民事行为能力

    在封建社会中,民事权利能力将随着身份的变化而变化。诸侯王、官僚、地主、大商人享有完全的民事权利。自耕农也是民事权利主体,但佃农由于对土地的依附,他的人身是不自由的,其权利能力也因此受到限制。一般商人受到重农抑商政策的影响,其权利能力也有所约束,如高祖时就规定:商人不能衣绣乘马,子孙不得为官,不得名田。另外,赘婿和妇女虽有人身自由,但在民事法律关系中其权利能力亦有种种限制。而官私奴婢则往往是合同的标的物,与牛羊田宅无别,其权利能力自然付之阙如。

    至于民事行为能力,学界一般以承担徭役的年龄为限。汉初,男子“二十三傅之畴言”,这里户就是指名籍,即达到徭役年龄。景帝二年(公元前155年)傅籍年龄改为二十岁。至此,男子服役年龄除武帝时曾恢复二十三岁以外,一般是从二十岁到五十六岁。

    (二)所有权

    封建社会的所有权以土地所有权为核心内容。汉律严格维护战国以来确立的土地制度,承认和保护土地私有权。由于土地的自由买卖,至武帝时逐渐形成“富者田连阡陌,贫者无立锥之地”的局面。据此,董仲舒主张“限民名田,以澹不足”而汉政府也确实屡次颁布“限田”和抑制兼并的法令。不过,这种法令并未得到彻底的贯彻执行。除私有土地外,国家仍保有大量官田,这些官田是禁止买卖的。同时,汉代土地的买卖、赠与、租赁等民事活动均要求订立文契,以此作为所有权变动的凭据。

    (三)债

    汉代商品经济有了一定程度的发展,契约之债亦随之成为普遍现象,主要可以分为两种。

    1.买卖契约。买卖契约在汉代称为“券”或“券书”,是契约中最普遍的一种。“券”或“券书”是买卖成立的证据,一旦发生纠纷,它的证明功能就立刻得到体现。

    2.借贷契约。汉代借贷契约的调整倾向于对债权人利益的保护,逾期不履行债务者要承担法律责任。汉代的贵族官僚、豪富也热衷于参与借贷,以此牟取暴利。为此,汉律不得不明定利率,限制高利贷的发展。另外,汉代借贷契约还表现出复杂化的特点。为了保证债务的履行,汉承秦制允许设债务担保者,叫作“任者”;债的成立还要有见证人,叫作“旁人”。债的担保则或为物保或为人保,充分体现了商品经济的发展对债的影响。

    (四)婚姻、家庭和继承

    汉代的婚姻、家庭关系充分体现了儒家思想的影响。在婚姻的成立方面,汉代婚姻以父母主婚、媒妁之言为首要条件,而“六礼”中的聘礼极为盛行。同时,汉初由于战争影响,人口锐减,国家开始以税收手段鼓励男女结婚。惠帝曾下令“女子十五以上至三十不嫁,五算”。这就是说,女子三十岁以前不出嫁将承担五倍算赋。汉律还允许男子入赘女家,只是赘婿地位低下备受歧视。汉代婚姻还存在着禁忌,包括近亲不婚、尊卑不婚、不得“娶亡人为妻”等。

    在夫妻关系上,首先汉代实行“一夫一妻制”。但是由于宗法制度的要求,婚姻的目的在于延续血脉,“上事亲庙,下继后世”,因此无后嗣者往往纳妾不止。当然,贵族官僚是这一制度的最大受益者,因为这项制度为满足他们的私欲提供了合法的理由,如丞相张苍就曾“妻妾以百数”。尽管如此,妻、妾之间的地位还是有较大差别的,“乱妻妾位”不仅为宗法所不容,更为国法所禁,其原因就在古代婚礼所蕴含的意义已经决定了妾地位的低下。其次,在婚姻关系存续期间,“夫为妻纲”的教条是夫妻之间地位极不平等。汉律规定,丈夫有权打骂、奴役甚至转让妻子,妻子只能无条件服从丈夫的支配,忍受丈夫的虐待。丈夫可以妻妾成群,而妻妾则须绝对忠诚于丈夫。丈夫与人通奸,最重不过耐为鬼薪;而妻子与人通奸或者私自改嫁,又或者夫死未葬即嫁人,则要依法处死。最后,在离婚方面,其主动权操于丈夫之手,这一点突出地表现在“七弃”之制上。所谓“七弃”,又称“七出”、“七去”,是指丈夫单方面休妻的七种理由,即不孝顺父母、无子、淫乱、妒忌、恶疾、多言、窃盗。虽然“七弃”之制受到“三不去”的限制,即丈夫结婚前后曾依靠妻子供养或受有其大笔财产而婚后妻子无家可归、妻子同丈夫一起服过三年丧期而有大孝行、丈夫娶妻时贫贱而婚后富贵,但是婚姻的解除仍然只在男子的一念之间。

    在亲子关系方面,“父为子纲”的思想成为指导原则。汉律规定,凡触犯封建家长的父权统治而犯有不孝罪者,要处以弃市等死刑。至于杀害父母等尊长,更属大逆重罪,其结果必然是严惩不贷。

    在继承方面,汉代的继承制度因身份和财产而有所不同。汉律规定无论皇位或是爵位的继承权都只属于嫡长子。为了确保嫡长子的宗法地位和宗族血缘的纯洁,汉律特别规定了“非正罪”和“非子罪”。前者是指非嫡系正宗而继承爵位,依律免为庶人;后者则指非亲生子继承爵位。而对财产继承而言,一般诸子享有平等继承权。如陆贾就曾将千金平分与五子。另外,汉代财产继承还出现了遗嘱继承的方式。汉代的遗嘱称为“先令”,江苏扬州仪征胥浦101号汉墓出土的《先令劵书》是迄今所知最早的遗嘱继承的实例。本节开始所引用的案例也是汉代遗嘱继承的证明。当然,《先令劵书》与《太平御览》引《风俗通》中的案例都说明女儿同样享有一定的继承权。

    三、经济法律制度

    汉代统治者很注意运用法律手段干预经济。在经济立法方面,其首要任务是重农抑商,汉文帝、汉景帝就曾多次下达劝课农桑的诏令,当然这也是我国封建时期历朝历代的基本经济国策。汉代统治者还用法律加强对农业生产的管理,为此制定了《水令》,这在《汉书·儿宽传》注中有明确记载。

    汉代在币制方面也进行了一些改革。汉初废除了秦的铸钱,由国家垄断铸币大权,改铸新币。至文帝时,允许私人铸钱,此种经济放任政策给国家带来了不利影响。武帝在位时期又把铸币权收归中央,由专门的铸币机关负责铸五铢钱,对私铸货币者处以极刑。另外,武帝为了支援前线战争,曾经发行白鹿皮币。而在王莽执政时期,也多次进行币制改革,不过均以失败告终。

    在赋税征收方面,汉代有《田租税律》、《田律》等法律规定。汉代赋税体现出“轻田租重人头”的特点。关于田租,汉初采取“十五税一”的办法,汉文帝则下令减免一半田租,东汉时期也曾实行过“三十税一”的政策。汉代田租的形态在西汉时多为实物地租,即缴纳谷米,东汉末年则改为货币地租。关于人头税,汉代主要包括口赋、算赋、户赋、更赋等几种。口赋是向未成年人征收的人头税。汉初七岁至十四岁者年出口赋二十钱,武帝时加征三钱“以补车骑马”,昭帝时又有所减少。算赋是向成年人征收的人头税。高祖四年(公元前209年)“初为算赋”,规定民年十五以上至五十六,出一百二十钱为一算。商人与奴婢“倍算”,即征收二百四十钱。女子十五至三十不嫁者五算。武帝时,年八十以上可以免算赋两年。户赋是指每户每年交二百钱。最后,男丁傅籍后至五十六岁需承担徭役,但可以钱代役,此即“更赋”。

    另外,汉代统治者还非常重视以法律手段对经济做出宏观调控。首先,武帝时期为增加国库收入,一改汉初允许私人经营盐铁的政策,对垄断盐铁的豪富施以打击。这一措施大大增加了国库收入,有力地支援了与匈奴的战争。其次,武帝还采纳桑弘羊的建议,在郡国内设置均输平准官,直接经营贡品运输和一些官营商业,此即“均输平准”。这个政策的目的在于调剂运输,平抑物价,使政府得以控制市场,限制豪商巨富的投机活动。另外,为了充实国库,保持对匈奴作战的优势,武帝还于元狩四年(公元前119年)先后颁布了算缗令和告缗令。前者的具体规定是,以每二千钱抽取一算的方式向商人征收财产税,而对于手工业者的产品则每四千钱抽取一算。后者则是前者的配套措施,规定凡隐匿财产不报或申报不实者将罚戍边一年并没收财产,有能告发者,赏应没收的被告者财产的一半。武帝的这一经济手段使许多中等以上的商人“皆遇告”,商人大量破产。

    第四节  汉代的司法制度

    引例:

    杀人案

    养子杀人养父为之隐藏当何论案。

    《通典·礼二十九》:“时有疑狱曰:甲无子,拾道旁弃儿乙,养之以为子。及乙长,有罪杀人,以状语甲,甲藏之。甲当何论?仲舒断曰:‘甲无子,振活养乙,虽非所生,谁与易之。《诗》云:螟蛉有子,蜾蠃负之。春秋之义,父为子隐,甲宜匿乙。’诏:不当坐。”

    一、主要司法机关

    汉代的中央司法机关主要包括皇帝、丞相、御史大夫、廷尉。在封建专制制度下,皇帝集政治、经济、军事、司法大权于一身,他是名符其实的最高司法机关。汉代有些皇帝还亲自审判案件,如东汉光武帝就“常临朝听讼,躬决疑事”。不过,从形式意义上说,廷尉是最高司法机关,其职责是审理皇帝下达的“诏狱”以及地方审理不当或疑而未决的“疑狱”。廷尉以下有左右正、左右平、左右监等属官负责具体的司法事务。至东汉时省右监、右平,只设左监、左平。廷尉还设有监狱,称为“廷尉狱”。但是,遇有重大案件,丞相、御史大夫也往往参与审理,成为“杂治”。汉武帝时还曾赋予尚书以司法审判权;成帝时由于尚书台中设置三公曹,“主断狱”,也有一定的司法权;东汉时尚书台成为中枢机关,其下属六曹中的“二千石”专掌审判,廷尉的职权则被分割。

    汉代在地方上实行司法行政不分的制度,郡县长官均职掌司法。郡设“决曹掾”,是专职司法官,审理一般案件,最后交由郡守裁断,若遇疑案则移送廷尉。县令是地方基层司法机关的长官,对轻微案件可予判决,遇疑案则移送郡守。京师以内的案件则由三辅——京兆尹、左冯翊、右扶风负责审理。另外,汉初封国也享有一定的司法权,其主管官吏为内史。景帝以后,封国相当于郡县,其相与郡守县令相似,职掌司法。到东汉灵帝时,州已演变为地方最高行政单位,州牧成为地方最高的司法官员,而州也成为郡县的上诉审级。

    二、汉代的诉讼程序

    1.告劾

    告劾即起诉,它包括两种情况:其一为当事人直接到官府起诉,称为“告”,相当于今天的“自诉”;其二为有关官员(主要是监察御史和司隶校尉等)代表国家纠举犯罪启动诉讼,称为“劾”,相当于今天的“公诉”。汉律规定“其见知而故不举劾,各与同罪;失不举劾,各以赎论”,显然,汉代鼓励百姓积极告发、检举犯罪。不过,汉代的告诉也是有限制的:一方面汉代一般要求百姓逐级告劾而不允许越级起诉,另一方面“亲亲容隐”原则严禁卑幼控告尊长(除大逆谋反外),否则即以不孝罪处死。此外,汉代还严禁诬告。当然,如果确有冤屈,汉代也允许百姓越级直接上书中央司法机关,此即“诣阙上书”。之所以出现这一制度,一是因为地方司法机关办案不公造成冤狱,百姓有冤无处申;二是因为地方司法机关互相推诿,不负责任,百姓无处诉苦;三是因为被告位高权重或案情重大,原告不得不越级告诉。“诣阙上书”制度的建立显然有利于纠正地方司法不公、减少冤假错案、缓和社会矛盾。

    2.逮捕

    司法机关在受理告劾之后,就必须立即依法逮捕嫌疑人。对于平民犯罪,只要有人告劾,不必经过侦察程序,也不问是否有疑问,就立即予以逮捕。对于享有上请特权的官僚贵族而言,一般官府不能直接逮捕,而应先奏请皇帝裁夺,此即所谓“有罪先请”。凡被逮捕及监禁者均须戴刑具,同时汉律规定老小、废疾及妇女犯罪可以不戴刑具,这就是通常所说的“颂系”。如景帝后元三年诏:“高年老长,人所尊敬也;鳏寡不属逮者,人所哀怜也。其著令:年八十以上,八岁以下,及孕者未乳、师、侏儒,当鞠系者,颂系之。”当然,官员被逮捕或监禁也不必戴刑具,这也是官僚特权在诉讼上的体现。民事争讼案件一般也不予逮捕,而是采取调解的方式息讼,以示“德化”。如《后汉书·吴祐传》记载,吴祐任胶东侯之相时“民有争讼者,辄闭阁自责,然后断其讼,以道譬之。或身到闾里,重相和解”。

    3.鞠狱

    鞠狱即审讯和判决,秦律称之为“治狱”。汉代司法官吏在审理案件时注重以周代以来传统的“五听”之法收集证据,证据的形式包括书证、物证、证人证言、被告人供述等。而获得口供的手段往往是刑讯逼供,即以笞掠等方式,逼迫受审者屈服招供。经审讯获得口供之后三日,将再次询问复核,称为“传复”,目的是查看此次供辞与上次相比是否有出入,从而给予受审者以反复的机会。经过这些程序就可以对被告宣判了,一般由司法官员对被告宣读判词,此谓“读鞠”。这是初审程序的最后阶段。判决宣读完毕之后,如被告对判决不服,可以要求复审,此谓“乞鞠”。乞鞠当在一定期限内进行,通常以三个月为限。《周礼·秋官·朝士》郑玄注引郑众说:“在期内者听,期外者不听,若今时徒决满三月,不得乞鞠。”

    4.覆案

    覆案又称“覆治”、“覆考”,或单称“覆”,指对案件的复审。覆案是秦制而为汉代所承袭。秦汉推行此制度之目的在于改正已判决的冤假错案,防止徇私枉法、司法专横等腐败现象的出现。汉的的中央机关在接到不服判决的上书之后,往往成立专案组,对该案进行复审。另外,汉廷还经常特派使者巡行地方,其主要职责就是“平冤狱”,即通过使者复审案件来平反冤狱。

    5.执行

    关于判决的执行,值得注意的是汉代死刑的执行情况。对死刑的执行,汉代实行“秋冬行刑”制度。除谋反大逆等“决不待时”的案件之外,一般死刑犯须在秋天霜降后、冬至以前执行。值得注意的是,成书于战国中期的黄老学派的代表作《黄帝四经》系统探讨了德行与春夏秋冬的关系,主张“春夏为德,秋冬为刑,先德后刑以养生”。由于汉初黄老学的流行,董仲舒的刑德观也可能受到了黄老学的影响,而董仲舒的思想恰恰是“秋冬行刑”论的理论基础。

    另外,在诉讼方面,汉代还有两种值得注意的制度。其一为上报制度。一般刑事案件,

    司法机关可以自行判决而不用请示上级,但有两类案件要上报:死刑案件的判决当上报朝廷,由廷尉或皇帝核准后执行,称为“奏报”;疑难案件的判决,要逐级上报决疑,此谓“奏谳”或“谳疑”。其二为录囚制度。所谓录囚是指通过上级司法机关对在押囚犯的复核审录来检查下级司法机关对案件的审理是否有失公允,并以此纠正冤假错案。“录囚”一词最早见于《汉书·隽不疑传》,传称隽不疑任青州刺史时,“每行县录囚徒还,其母辄问不疑:‘有何平反,活几何人?’”这说明,录囚与平反冤案密切相关。汉代录囚有皇帝录囚、刺史录囚及郡守录囚三种。皇帝录囚始于东汉明帝时期。《后汉书·第五伦传》载,会稽太守第五伦因犯法入廷尉狱,“会幸廷尉录囚徒,得免归田里”。又据《后汉书·寒郎传》载,永平年间,汉明帝治楚王英案,牵连数千人。当时参与审理该案的侍御史寒郎上书明帝,称被捕入狱者中必有冤枉者,明帝纳其议,亲自到洛阳狱录囚,理出千余人。明帝之后,东汉历代皇帝也多有录囚活动。刺史录囚指朝廷派往各地的刺史从事录囚活动,以平反冤狱。刺史制始于武帝,据汉律,刺史于每年秋冬季节到郡国巡察,称为“行部”(即武帝所分十三州部)。刺史行部的主要任务是“省察治状”,其中当然包括审核狱讼情况。《汉书·何武传》就说,何武“为刺史,行部录囚徒”。东汉时仍沿袭此制,《续汉书·百官志》云:“诸州常以八月巡行所部郡国,录囚徒。”《后汉书·法雄传》称青州刺史法雄“每行部,录囚徒,察颜色,多得情伪,民吏不奉法者皆解印绶去”。概括来说,两汉时期通过皇帝、刺史及郡守的录囚活动,一些冤假错案得以昭雪,也有利于提高地方司法官员明法慎刑的自觉性,从而使当时的司法状况得到一定程度的改善,并对后世的司法实践产生了积极影响。

    总之,汉代司法程序虽不如现代司法程序那样讲究人权保障,但是其理性因素是不容否定的。它不仅追求案件真相的获得,而且也给予被告以申辩的机会,在封建时代能如此而为已属不易。当然,这只停留于理论上,至于汉廷的实践如何就另当别论了,不过这也不应成为对汉代司法程序求全责备的理由,因为其制度建构已经足以在中国法制史上留下光辉的一笔,而制度的完善不仅是某一时代的责任更是历史推进的结果。

    三、春秋决狱

    “春秋决狱”是指用儒家经典《春秋》所体现的道德精神指导司法审判,它反映了儒家伦理思想对汉代司法领域的渗透。众所周知,“汉承秦制”,汉代初年的法律是秦律的延续,而秦律所体现的是法家的精神。然而,在意识形态领域节节胜利的儒家试图将自己的设计体现于社会生活的方方面面,他们当然也不会放过法律这一有力的社会型塑工具,因为对一个大国而言,法律对秩序的形成与改变无疑具有重大作用。但是,律典的改变是极为不易的,即便是那一套立法程序也可能使儒家的努力中途夭折。汉儒在坚定的儒学信念指引下最终找到了一个便捷方式,这就是以儒家思想不断改造司法实践,使儒家伦理成为真正的“活法”。当然,这也体现了儒者对现行法的评价。在他们看来现行法倘不合儒家经义就不能成其为真正的法,因此也就有必要在司法实践中排除其应用而代之以经义体现的法律原则的命令。或许我们不能将汉儒的行动等同于西方思想家的自然法理想,但是在儒者心中自有其正当法观念是毋庸置疑的。儒生的努力使《春秋》成为效力等级极高的法律形式,而秦朝传下来的法家之法也就逐渐为儒法所代替,最终导致后世儒生在法律领域完成了对法家的彻底胜利。汉代“春秋决狱”的主要代表人物是董仲舒,他曾撰写《春秋决狱》一书,书中记有二百三十二个案例,不过该书久已亡佚,今天只能在《太平御览》及《通典》中看到它的支鳞片甲。

    《春秋》是孔子修订的一部鲁国编年史,据说孔子作《春秋》的目的是讨伐“乱臣贼子”并借此恢复已经紊乱的《周礼》所规定的社会等级秩序及伦理道德关系。在汉儒看来,《春秋》经在法律上的含义包括亲属相隐、尊敬尊长、原心定罪之类。本节开头所引的案例就是亲属相隐原则的应用。又,董仲舒以为“春秋之义,君亲无将,将而诛之。”这就是对说,对君主和嫡亲尊长必须绝对服从,不可有叛逆之心,否则,即使未付诸行动,也要予以严惩。这一精神在董仲舒的弟子吕步舒治淮南狱时获得了充分体现。“吕步舒持节使决淮南狱,于诸侯善专断不报,以《春秋》之义正之,天子皆以为是”。非常明显,吕步舒主张为了维护至高无上的君权,贵族官僚的上请特权可以不予考虑,这种做法正是汉儒所奉行的《春秋》之道。

    “原心定罪”是春秋之义中一项最为重要的内容。汉儒将其奉为司法审判的基本原则。《太平御览》卷六百四十引:“甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论?或曰殴父,当枭首。论曰:臣愚以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵怅之心,扶杖而救之,非所以欲诟父也。《春秋》之义,许止父病,进药于其父而卒,君子原心,赦而不诛。甲非律所谓殴父,不当坐。”在本案中,董仲舒明确地提出“原心定罪”的主张,他认为甲的行为动机在于救父而非伤父,故结果不当成为追究刑事责任的依据。那么“原心定罪”究竟指什么呢?董仲舒解释道:“春秋之听狱也,必本其事而原其志。志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”这就是说,审理案件要考察犯罪事实(“本其事”)和犯罪动机(“原其志”),如果行为动机不合乎儒家道德(“志邪”),对这种犯罪应当予以严惩;如果动机合乎儒家道德(“本直”),那么即使犯法也可从轻论处。而《盐铁论·刑德》更是一针见血地指出:“故春秋之治狱,原心定罪,志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。”这种做法实际上是在司法审判中混淆了道德与法律的界限。法律所关注的是服从它的群体并为他们塑造一种行为和社会生活的外在规则,而道德的焦点则是人们的内心世界并引导人们追求至善,将二者混于同一判断中的做法只能使法律得到自律性而道德得到他律性,由此二者均发生变质并落入无法实现之境遇。事实上,汉代酷吏以“原心定罪”为由任意出入人罪的做法已经证明这个原则生来具有的孱弱本质。汉代在道德与法律的关系这一法学领域之“哥德巴赫猜想”方面的抉择是理性与非理性的统一体,它开思想犯罪之先河并成为一个有待于不断解决的历史问题。

    问题与思考

    卫太子案

    《汉书·隽不疑传》:“始元五年,有有一男子乘黄犊车,建黄旐,衣黄襜褕,著黄冒,诣北阙,自谓卫太子。公车以闻,诏使公卿将军中二千石杂识视。长安城中吏民聚观者数万人。右将军勒兵阙下,以备非常。丞相御史中二千石至者并莫感发言。京兆尹隽不疑后到,叱从吏收缚。或曰:‘是非未可知,且安之。’不疑曰:‘诸君何患于卫太子!昔蒯聩违命出奔,辄拒而不纳,《春秋》是之。卫太子得罪先帝,亡不即死,今来自诣,此罪人也。”遂送诏狱。

    结合本案理解《春秋》介于这一汉代法律现象。


 

      参考书目:

    曾宪义主编:《中国法制史》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000。

    张晋藩著:《中华法制文明的演进》,北京:中国政法大学出版社,1999。

    《中国法制通史》,第二卷,北京:法律出版社,1999。

    [日]大庭脩:《秦汉法制史研究》,林剑鸣译,上海:上海人民出版社,1991。

    崔永东著:《金文简帛中的刑法思想》,北京:清华大学出版社,2000。

    参考法规:

    张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉简·二年律令》,北京:文物出版社,2001。

 

【注释】
《史记•平准书》。
《新书•过秦论上》。
《史记•陆贾列传》。
《汉书•食货志上》。
《汉书•武帝纪》。
《汉书•董仲舒传》。
《汉书•匡衡传》。
《汉书•惠帝纪》。
《汉书•董仲舒传》。
《汉书•高帝纪上》。
《汉书•刑法志》。
《中国法制通史》第二卷,第242页,北京:法律出版社,1999。
《汉书•刑法志》。
《汉书•杜周传》。
《中国法制通史》第二卷,第258—263页,北京:法律出版社,1999。
《中国法制通史》第二卷,第279-280页,北京:法律出版社,1999。
  参见张建国:《中华法系的形成与发达》,第146—147页,北京:北京大学出版社,1997。
《汉书•刑法志》。
《中国法制通史》第二卷,第282-287页,北京:法律出版社,1999。
  李学勤:《张家山汉简研究的几个问题》,《郑州大学学报》2002年第3期。
  李均明:《张家山汉简所反映的适用刑罚原则》,载《郑州大学学报》,2002(4),48页。
《张家山汉墓竹简》,第147页,北京:文物出版社,2001。
  同上书,第149页。
  同上书,第157页。
  同上书,第158页。
  同上书,第141页。
《张家山汉墓竹简》,第139页,北京:文物出版社,2001。
  同上书,第162页。
  同上书,第151页。
  同上书,第133页。
《张家山汉墓竹简》,第133页。
  同上书,第133页。
  同上书,第134页。
  同上书,第139页。
《孝经•开宗明义》。
《张家山汉墓竹简》,第134页。
  同上书,第138页。
欧 陈兴良:《刑法哲学》,第447—448页,北京:中国政法大学出版社,1997。
《史记•酷吏列传》。
《汉书•薛宣传》。
《汉书•薛宣传》。
《汉书•百官公卿表》。
《汉书•武帝纪》。
《后汉书•百官志》。
《汉书•百官公卿表》。
《汉书•食货志》。
《汉书•食货志》。
《汉书•惠帝纪》。
  张晋藩:《中华法制文明的演进》,第172页,北京:中国政法大学出版社,1999。
《晋书•刑法志》。
《汉书•刑法志》。
《史记•儒林列传》。
《春秋繁露•精华》。
 
更新日期:2010/3/28
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